Ceza yargıcının yanılma hakkı yoktur
İBRAHİM Ö. KABOĞLU İBRAHİM Ö. KABOĞLU

OHAL-KHK VE AYM’nin varlık nedeni başlıklı yazım (10 Kasım 2016), Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), 668-671 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) üzerinde Anayasa’ya uygunluk yönünden denetimden kaçınmasını eleştiriyordu. AYM’nin sözel ve tarihsel yorum yerine, sistematik ve amaçsal yorumla, asgari de olsa denetim yetkisini kullanabileceğini, ‘insan haklarına dayanan hukuk devleti’nin bunu gerekli kıldığını vurguluyordum.

Nitekim AYM’nin, adları OHAL-KHK ek listelerinde yer alan on binlerce mağdurun başvurusunu aylarca beklettikten sonra, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu (OHALİİK) başvuruları almaya başlayınca, herhangi bir ilke kararı vermeksizin reddetmesi (Temmuz 2017) de, anayasal yetkilerinden kaçınması anlamına gelmekte idi.

Şimdi ise, ilk derece mahkemeleri, AYM kararlarını uygulamama iradesini ortaya koyabiliyor.

Özetle, ilk iki dizi karar ile AYM, adeta kendi varlık nedenini sorguladı. İstanbul Ağır Ceza Mahkemelerinin tutumu ise, yalnızca AYM’nin varlık nedenini değil, anayasal sistem bütünü ile devletin varlık nedenini sorguluyor.

OHAL-KHK’leri denetimden kaçınması ve KHK’zedelerin başvurularını toptan reddetmesi nedeniyle AYM’yi eleştirenler, şimdi AYM kararlarının Ağır Ceza Mahkemeleri (ACM) tarafından uygulanmaması nedeniyle AYM’yi savunmak durumunda. Bu bir çelişki değil, hukuk devletinin gereği.

Onarımı olanaksız…

Şu olgu unutulmamak kaydıyla: AYM’nin kategorik ret kararları, Hükümet’in hukuken yok hükmünde KHK imal faaliyetini özendirdi. Bu icraat, hukuka güveni ve inancı zedeledi; hukuk güvenliğini yok etti.

Darbe girişimcilerine karşı mücadele bahanesiyle, hukuka, bilime ve düşünceye karşı yürütülen ‘kırım harekâtı’, yargıyı da siyasal hedef hizmetinde araçsallaştırdı.

TBMM’yi tümüyle dışlayarak yürürlüğe konulan 696 sayılı KHK ile devletin varlık nedeninin sorgulanmaya başlandığı bir sırada AYM’nin verdiği M. Altan, Ş. Alpay ve T. Günay kararları, 2018’in başında devlet ve hukuk adına bir umut ışığı oldu adeta.

Hukuk umudu

Eski üyesi Alpaslan Altan’ın başvurunu reddeden AYM’nin, bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu Alpay, Altan ve Günay kararları, OHAL ortam ve koşullarında ‘özgürlük lehine’ verilen ilk kararlar: Basın ve ifade özgürlüğü ile kişi özgürlüğü ve güvenliği açısından ‘hak ihlali’ kararları verdi (11.01.2018, R.G.: 19.01.2018-30306).

Alpay ve Altan karar hüküm fıkralarının ortak paydası:

-”Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine” (OYBİRLİĞİ ile),

-”Tutuklama dolayısıyla ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine”,
-”Anayasa’nın 19. Md.de güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine”(OYÇOKLUĞU ile),

Her üç kararın ortak paydası şöyle:

“Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için…” ACM’ye gönderilmesi,

-Yargılama giderlerinin başvuruculara 4 ay içinde ödenmesi, aksi halde FAİZ uygulanacağı,

-Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığı’na gönderilmesi.

Turhan Günay kararındaki fark ise, md.19 ihlalinin oybirliği ile verilmiş olması.

Yorum yetkisi yok

Bu kararlar, 6216 sy.lı AYM K. md.50 kapsamında verildi:

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir”.

RG’de yayımlanan AYM kararları, ‘yasama, yürütme ve yargı organlarını’ bağlar (Any., m.153/son).

Bu düzenlemeler karşısında, mahkemelerin hangi neden ve gerekçe ile olursa olsun, kararı uygulamama seçeneği bulunmamakta.

Gereğinin yerine getirilmesi, muhatap İstanbul ACM’leri için, Mehmet Altan ve Şahin Alpay’ın serbest bırakmak; Maliye Bakanlığı için, yargılama giderlerini ödemektir.

T. Güney kararı ise, benzer durumda olan gazeteciler için tipik bir emsal karardır. Bir diğer önemli nokta ise, çoğunluk kararına katılmayan üyeler, AYM’nin ihlal kararı verme yetkisini sorgulamamıştır.

Emsal oluşturur

AYM’nin değinilen üç kararı, A. Atalay, A. Şık ve M. Sabuncu gibi tutuklu bulunan gazeteciler için de emsal oluşturur. AYM’ye bireysel başvuru hakkı, mutlaka her bireyin başvurması gereğini değil, tıpkı Avrupa Mahkemesi açısından geçerli olan ikincillik ilkesinde olduğu gibi, yargı mercilerinin AYM tarafından saptanan ilkelerin gerekçeleriyle birlikte bağlayıcı olması nedeniyle, bu doğrultuda karar vermelerini gerekli kılar.

Gerek ulusal gerekse uluslararası düzlemde üst yargı mercilerine başvuru yolunun açık tutulmasının mantığı da budur.

Anayasal sorumluluk

Anayasa’nın md. 138, 153 ve 40 (Temel hak ve hürriyetlerin korunması) gereği, AYM kararını uygulamak, bir yorum sorunu değil, teknik bir konu.

Şimdilik anayasal düzlem ile yetinerek sadece md. 40’ı hatırlatalım. AYM kararına karşın hapiste tutulan gazetecilerin özgürlük hakkı ihlal edilmekte ve bu da ilgili kamu görevlilerinin sorumluluğunu beraberinde getirmekte: “Devletin sorumlu olan görevliye rücu hakkı saklıdır”.

Hâkimler ve savcılar kurulu göreve

Anayasa gereği, “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme”; (md.159/9) görev ve yetkisi, HÂkim ve Savcılar Kurulu’na ait. HSK, mahkemelerin yerine geçerek karar veremez kuşkusuz; ancak, mahkemelerin üst yargı merci kararlarını uygulamaması durumunda, HSK ve Başkanı Adalet Bakanı, açık Anayasa ihlali karşısında seyirci kalamaz.

İkincillik ilkesinin sonu

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), şimdiye kadar kendisine yapılan başvuruların kabul edilemezliğine karar verirken hep AYM’ye başvuru gereğini hatırlattı. Buna karşılık, eğer AYM’nin son kararları uygulanmaz ise, İHAM, başvuruları etkili iç başvuru yolu bulunmadığı gerekçesiyle kabul etmeye başlayacak. Böyle bir süreç, Türkiye’nin yakın geçmişe kadar ulusal ölçekte ve Avrupa düzeyindeki insan hakları kazanımlarına ağır bir darbe riskini beraberinde getirecektir.

Hangi devlet?

Dışarıdan gelebilecek tehlikeyi ortadan kaldırma gerekçesi ile, gerekirse “kan dökülecek” diyebilen Hükümete, hukuk olmadan Devletin varlığını sürdüremeyeceğini hatırlatmak, her yurtseverin görevi olsa gerek.