OHAL-KHK ve AYM’nin varlık nedeni
İBRAHİM Ö. KABOĞLU İBRAHİM Ö. KABOĞLU

Anayasa Mahkemesi (AYM), 25.7.2016 tarihli 668 ve 669 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) üzerinde Anayasa’ya uygunluk yönünden denetim başvurularını reddetti (R.G.:4.11.2016). Özetle, “OHAL KHK üzerinde denetim yetkim yoktur” dedi.

Dayanak olarak kullandığı madde: OHAL “kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”.

Lafzi yorum”, karar bütünü için geçerli.

Gerçi, “dava açılamaz” kuralı (m.148), “Anayasa Mahkemesi denetleyemez” kaydını içermese de, AYM, söze bağlı yorum ile yetinmeyip “tarihsel yorum”a başvuruyor: “Anayasa koyucunun olağanüstü dönem KHK’larının denetiminin yasama organı tarafından yapılmasını istediği açıktır”. Bunun için madde gerekçesine başvuran AYM’ye göre, “Bu gerekçe de denetim yetkisinin parlamentoya bırakıldığını göstermektedir.” (Oysa, yasama denetimi, yargısal denetimin seçeneği değil).

Madde gerekçesi ötesinde, alıntı yaptığı Danışma Meclisi Anayasa Komiyonu Başkanının konuşması için AYM, “kuralın gerekçesi mahiyetindeki açıklamaları, Anayasa koyucunun olağanüstü dönem KHK’larının yargı denetimi dışında bırakılmasını ve bu konuda sadece yasama meclisinin denetiminin varlığını amaçladığını ortaya koymaktadır” diyor.

Sadece kendisi için uyguladığı sözel yorumu desteklemek için sıkça Any. md. 6 ve 11’e vurgu yapan AYM’ye göre, “Bu hükümler çerçevesinde Anayasa hükümlerinin, Anayasa Mahkemesini de bağladığı ve yargı yetkisinin kaynağını ve sınırlarını belirlediği hususunda kuşku bulunmamaktadır.”

AYM, “dava açılamaz” kaydına sıkı sıkıya bağlılık kaygısı ile bezediği paragrafların ardından, “önceki kararlardan neden ayrıldığını açıklama” yerine eleştiri yapıyor:

“Anayasa Mahkemesinin, olağanüstü hal KHK’sı şeklinde yapılan düzenlemelerin gerçekten olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu ölçütlerini esas alarak yaptığı inceleme, KHK kurallarının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirecektir. Böyle bir değerlendirme de kuralların, esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması sonucunu doğuracaktır.” Ve,1991 ve 2003 kararlarını eleştiriyor: “ Anayasa’nın 148. Maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ile ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır”.
Buna karşılık, “Anayasa’nın 121. Maddesine dayanılarak olağanüstü halin geçerli olduğu dönem içerisinde çıkarılmış bir olağanüstü hal KHK’sıdır” sonucuna ulaşırken, anayasal çerçevesini teyitten kendini alıkoyamıyor ve yapmaktan kaçındığı denetimi, Yürütme lehine örtülü biçimde olsa da yapmış oluyor. Mesela, 668 ve 669 KHK için Bakanlar Kurulu’nun CB başkanlığında hangi tarihte toplandığını sorgulamadığı gibi, TBMM’nin, AYM kararına kadar üç ay 10 gün geçtiği halde KHK’leri denetlemediğini görmezden geliyor.

AYM, ne yapabilirdi?
Israrla ve çok dar anlamda “lafzi ve tarihi” yorum yöntemini, -üstelik tek yanlı olarak- kullanan AYM, aslında sistematik ve amaçsal yorum yapmalı idi.

-Neden tek yanlı? Çünkü, AYM, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (m.6) ve “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” (m.11) hükmünü, yürütme organına değil, sadece kendisine uyguluyor. Bu yanlı yaklaşım, lafzi yorumun değerini de azaltıyor. Fakat buradaki asıl çelişki şu: çok katı bir sözel yoruma karşın, denetim yasağı kaydı yokluğunu göz ardı etmesi.

-Tarihi yorum tarzı da yanlış; başlıca iki nedenle: Danışma Meclisindeki konuşmayı, md.148 gerekçesi olarak kabul ediyor. Ama daha önemlisi, 1982 Anayasasında yapılan kayda değer değişiklikler hiç yokmuş gibi davranıyor.

Oysa, sistematik yoruma başvurabilirdi ve bunu pekiştirmek için anayasal iyileştirmeleri kullanabilirdi.

Amaçsal yorum ise, AYM’nin başvurabileceği en güçlü yöntem olurdu; başlıca şu üç nedenle:

-AYM’nin 1991 ve 2003 kararları,

-İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 1990’lı yıllarda verdiği kararlar.

-Anayasa’da özgürlükler lehine ve iktidarı sınırlayıcı yöndeki değişiklikler: Bu çerçevede, özellikle bireysel başvuru hakkı, AYM’nin denetim kararını haklı kılacak başlıca gerekçe olabilirdi. Şöyle ki; KHK uygulamalarından kaynaklanan mağduriyetlere karşı AYM’ye, yüzlerce hatta binlerce başvuru yapılacak. Olası mağduriyetlere yol açılmaması için, OHAL kapsamı dışında kalan veya Anayasa’ya açıkça aykırı kuralları iptal etmesi, AYM’nin varlık nedeni gereği olurdu; üstelik, bunun anayasal dayanağı da açık: insan haklarına dayanan hukuk devleti.