Prof. Dr. Kaboğlu: ’Türkiye toplumu bu anayasaya sığmaz'
20.05.2017 20:03 BİRGÜN PAZAR

MUSTAFA KÖMÜŞ

680 sayılı OHAL KHK’si ile haksız biçimde ihraç edilen, hukuk alanında sayısız çalışmaya imza atan Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu 15 Temmuz Anayasası isimli kitabını yayımladı. Kaboğlu ile hem yeni kitabını hem de 15 Temmuz’dan 16 Nisan’a geçen süre ile sonrasında yaşananlarla ilgili hukuk perspektifini göz önünde bulundurarak bir söyleşi gerçekleştirdik. Kaboğlu, ‘Hayır’cıların kendi anayasa projelerini sunmak için hazırlanmaya başlamaları gerektiğinin altını çiziyor ve şöyle diyor: “Eğer böyle yaparsak, Türkiye’nin giyemeyeceği bu Anayasa prova dahi edilmeden, insan haklarına dayanan bir Anayasa’yla toplumun karşısına çıkabiliriz.”

» Neden 15 Temmuz Anayasası kavramını kullanıyorsunuz?

Çünkü esasen bu Anayasa 15 Temmuz sürecinde kotarılan bir değişiklik oldu. 15 Temmuz'dan önce Türkiye'de çalışmalar yapıldı, fakat Türkiye'de 15 Temmuz öncesi yapılan anayasa çalışmalarıyla bunun arasında doğrudan bir ilişki yok. Zira öncesi çalışmalar uzlaşma çerçevesinde yürütülen çalışmalardı. Bu Anayasa ise 15 Temmuz'un getirdiği olağanüstü hal(OHAL) ortamında yapıldı. Bütün değişiklik süreci OHAL sırasında yürütüldü. Tam tamına da bu dönemin ürünü oldu. Halk oylaması da OHAL sırasında yapıldı. OHAL, 15 Temmuz gecesi darbe girişiminin bozduğu kamu düzenini tesis etmek için ilan edilmişti. Ama OHAL yürürlükte olan Anayasa'nın uygulanması yoluyla kamu düzenini sağlamak yerine FETÖ ile hiçbir ilgisi olmayan kesimlere OHAL KHK'leri uygulanır hale geldi. Öbür taraftan da yeni bir Anayasa değişikliği ele alınarak bir rejim ve sistem değişikliği yoluna gidildi. O açıdan da OHAL’in amacı iyice sulandırıldı.

» İktidarın uygulamalarında 15 Temmuz ne anlama geliyor?

Cumhurbaşkanı, 15 Temmuz’u çok net ve özetle ortaya koydu. “Bu bir fırsattır” dedi. 15 Temmuz iki açıdan bana göre de “fırsat”tı. 15 Temmuz’a nasıl gelindi? Bir anayasacı olarak bana göre 15 Temmuz’a gidilme nedeni özellikle Anayasa’nın amir hükümlerine uyulmamasıdır. 1’incisi Madde 24’ün yani dinin politikaya alet edilmesi yasağının delinmesi. 2’ncisi ise kamunun içine FETÖ mensuplarının yerleştirilmesi. Eski İçişleri Bakanı diyor ki “81 ilin 76’sında emniyet müdürleri bunlardandı.” Ama 76 sızma olmaz, sızma 5 tane olur. Bu ne demek? İktidar onlarla işbirliği yaparak yönetimi onlara verdi demek. Bu da Anayasa’nın 70’inci maddesindeki kamu hizmetine girerken “liyakat” ilkesi yerine başka ölçütler kullanıldığını gösteriyor. Bu da kamu yönetiminin Anayasa dışı bir duruma yöneldiğini gösteriyor. Bu açılardan bakıldığı zaman bana göre 15 Temmuz, Anayasa hükümlerini yeniden uygulayabilmek için bir “fırsat”tı. Fakat iktidar tarafından fırsat şöyle okundu ve uygulandı: Ben FETÖ’cüleri eleyeceğim, bununla birlikte bana karşı çıkan herkesi de eleyeceğim. OHAL, iktidarın önündeki engelleri kaldıracak bir araç oldu.

» Bu denli hukuktan uzaklaşan iktidarın ömrü uzun olabilir mi?

Kitabımda da uzun uzun irdelediğim üzere 16 Nisan bir tür dönemeçtir. 15 Temmuz nasıl ki hükümet için bir dönemeç ve fırsat olduysa, 16 Nisan da Türkiye demokratları için bir dönemeçtir. OHAL döneminde iktidar, olağan dönemde yapamayacağı bir Anayasa değişikliği yaptı, bir rejim değişikliği yaptı ve anayasal düzeni kaldırdı. Hiç şaibeli olmadığını varsaysak bile hukuken ‘Evet’ kazanmıştır ama demokrasi açısından ‘Hayır kazanmıştır. Çünkü ‘Hayır’ oranı esasen bu fiili ve geçici durumun sürdürülebilir olmadığını bize gösteriyor. Çünkü ciddi bir demokrasi birikimi ve ciddi bir ‘Hayır’ var. ‘Hayır’ın hangi şu ya da bu partiden olması önemli değil. Çünkü önemli olan ‘Hayır’ hangi kesimden olursa olsun, demokrasiyi sahiplenmektir. Burada iktidara cevaben “Tepeden dayatma bir Anayasa değişikliğini kabul etmiyoruz, OHAL’in fırsata dönüştürülmesini kabul etmiyoruz ve buna karşı çıkıyoruz" denmiştir. Bu, demokrasi açısından bir kazanımdır ve hukuk dışı bir yönetimin sürdürülebilir olmadığının en ciddi göstergesidir. Kaldı ki referandum sonucu tam da hukuki değildir. YSK, hukuka uygun olmayan bir şeyi onaylamıştır. Öyle olmasaydı dahi, bu kazanım muhaliflerin kazanımıdır. ‘Hayır’cılarda çok farklı yelpazelere dayansa da birlikte yan yana yaşayacağız ve çeşitlilik içinde birlikte olacağız iradesi var. Bu çok önemli bir şeydir. Bütün bu farklılıkları ortadan kaldırmak isteyen otoriter ve totaliter bir rejim kurmak isteyen eğilime ‘Hayır’ demektir. Evet, YSK’nin kararıyla hukuki olarak ‘Evet’ kazanmıştır ama bu durum sürdürülebilir değildir.

» Bu denli şaibeli olan referandum sonuçları topluma ne vaat ediyor?

Öncelikle Anayasa değişikliğini savunanların dilinden başlayalım. “İstikrar” ve “ güvenli bir gelecek” deniyordu. Daha baştan kampanyanın yürütülme biçiminde bu “istikrar” yok edildi. ‘Hayır’cıları ötekileştirici, hatta terörize edici bir kampanya yürütüldü. Bu bakımdan işin hedefi, 16 Nisan’a kadar olan dönemde belli edildi. 16 Nisan’da YSK’nin tutumu da bir barış ortamını değil, ‘Hayır’cıları dışlayıcı bir yaklaşımı ortaya koydu. Tabii YSK de büyük baskı altında. İptal etseydi, herhalde hâkimler x bir terör örgütüne mensup diyerek YSK üyeliklerinden alınmak bir yana, kendilerini cezaevinde de bulabilirdi. O bakımdan iptale cesaret etmeleri çok zordu. Bu yaklaşım Anayasa değişikliğiyle amaçlandığı iddia edilen “güven ve istikrar”ı zedeledi.

Bu Anayasa değişikliğinin neler vaat ettiğini, bizi nelerin beklediğini 2019 sonrasında göreceğiz. Ancak 2019’a kadar beklemeden Cumhurbaşkanı hemen partisine üye oldu, hemen HSYK lağvedildi. 21 Mayıs’ta Erdoğan’ın parti başkanı olacak. Cumhurbaşkanı bütün cumhurun yani halkın başkanı olmak zorundadır. Burada bir kısmın, bir parçanın başkanı olacaktır. HSK üyeleri seçilirken uygulanan usul de yargının bundan sonra hangi seyirde gideceğinin göstergesi. Anayasa değişikliğiyle savunulan düşüncelerin tam tersine uygulamalar bunlar.

» Yazılarınızda direnme hakkından bahsediyorsunuz. Bunu biraz açar mısınız?

82 Anayasası’nda hak ve özgürlükler lehine 2004’e kadar yapılan değişiklikleri az işledik. Maalesef bu kazanımlar uygulamaya da konulmadı. Ben gösteri için sokağa çıktığım zaman “direnme hakkımı kullanıyorum” dememe gerek yok, ben “anayasal hakkımı kullanıyorum” demem yeterli. Çünkü Anayasa’da toplanma ve gösteri yapma hakkı var.

Ne zaman direnme hakkı? Bütün bu anayasal haklarını kullandıktan sonra, eğer benim hakkım engelleniyorsa o zaman benim direnme hakkım doğuyor. Örneğin, 137. Madde kanunsuz emri yasaklıyor. Ben diyorum ki “ o copunu sok yerine” ya da “burada gaz kullanma.” Polis buna rağmen bunu yapıyorsa o zaman benim buna direnme hakkım ortaya çıkıyor. Ben başkasının mülküne zarar vermiyorum ama ben yine de zarar görüyorsam, burada direnme hakkım ortaya çıkar. Anayasa hükümlerini yok sayan kamu görevlilerine karşı bizim anayasal haklarımızın yetmediği yerde direnme hakkımız olur. O bakımdan direnme hakkımızı da enflasyona tabi tutmamamız lazım. Ben bunu 15 Temmuz Anayasası kitabımda 8’inci bölümde işledim. Hangi anayasal haklar var hak ve özgürlükler açısından yurttaşların bunu bilmesi gerekir.

» Bugünün Türkiye’sinde direnme hakkı nereye tekabül ediyor?

Bugünün Türkiye’sinde direnme hakkı esasen kazanılmış hakları korumaya tekabül ediyor. Kazanımlarımızın sahiplenilmesine tekabül ediyor. Bizim sorunlarımız çok, burada bütün bu sorunları çözebilmek için, bizim bugüne kadar mücadele yoluyla edindiğimiz kazanımları asgari eşik olarak kabul etmemiz gerekiyor. 82 Anayasası’nda yapılan değişiklikler durup dururken yapılmadı. İşçiler, memurlar, Kürtler, kadınlar mücadele verdi. Örneğin, Anayasa’nın 13. Maddesi durup dururken yazılmış bir madde değildir. Bu kazanımları korumak için direnme hakkına ihtiyacımız var.

» "61 Anayasası Türkiye’ye bol geldi" denmişti. 82 Anayasası zaten yıllardır tartışılıyor. Bu Anayasa değişiklikleriyle birlikte bu Anayasa Türkiye’ye dar gelir diyebilir miyiz?

61 Anayasası neden “bol geldi” dediler? Çünkü 61 Anayasası hak ve özgürlükler açısından çok cömert davrandı. “Türkiye toplumu bu hak ve özgürlükleri sindirebilecek erişkinlikte değil. Dolayısıyla daha çok pişmesi gerekiyor” dendi. 82 Anayasası dar geldi o nedenle de 87’den 2004’e kadar devam eden bir süreçte açılımlar yapıldı. Fakat bu değişiklik, dar gelmesi bir yana giydirilemez. Çünkü bu değişiklik devletin yönetilmesi açısından Osmanlı’dan bu yana süren bir geleneğin heba edilmesi anlamına geliyor. Parlamentoya sorumlu bir hükümet sistemini kaldıran anayasal düzenin Türkiye’ye dar gelmesi bir yana Türkiye toplumu buna sığmaz. Sığmayacağı için de ‘Hayır’ diyenler yeni bir anayasa projesiyle Türkiye toplumunun önüne çıkmalıdır. 2019 veya daha öncesinde yapılacak seçimlerde “biz bu değişiklikleri kabul etmiyoruz, toplumun ihtiyacı olan insan haklarına dayanan hukuk devleti anayasasıyla seçimlere hazırlanmalı ve değiştireceğiz” demeleri gerekir. Benim de kitabımda 10. bölümde işlediğim tez budur. Türkiye toplumu bunu yaptığı ölçüde, bu Anayasa daha prova aşamasındayken bunu kaldırıp yerine yeni ve insan haklarına dayanan bir anayasayla toplumun karşısına çıkabiliriz.

» Hayır’cıların Anayasası nasıl olmalı, topluma ne sunmalı?

Burada üzerinde fazla durulmayan hususa değinmek isterim. Geçen yıllarda sivil toplum örgütlerinin, demokratik kitle örgütlerinin hazırladığı anayasa metinleri var. Bunlar genelde tabandan gelen kazanımlardır. Tabii ki kimsenin kendi projesini dayatma hakkı yok. Siz eğer insan haklarını temele alarak demokratik rejimi inşa eden ve çerçevesini hukuk devleti oluşturan bir metin sunabilirseniz o zaman bütün kesimleri kapsayabilirsiniz

» Bu Anayasa değişikliğiyle Anayasa’da bulunan bağımsız yargıya bir de ‘tarafsız’ ibaresi eklendi. Tarafız yargı partili cumhurbaşkanlığı açısından nereye tekabül ediyor; insan hakları açısından yargı tarafsız olabilir mi, ya da tarafsız olmalı mı?

Tarafsız yargı insan haklarına aykırı olsun diye değil de yargıç haktan yana olsun, gerçeği bulsun anlamında kullanılır. Buradaki birinci çelişki, Anayasa’ya tarafsızlığı koydunuz ama tarafsız olması gereken cumhurbaşkanını taraflı yaptınız. İkinci çelişki, yargı tarafsız dediniz ama onun üst örgütü HSK’yi belirleme yetkisini doğrudan veya dolaylı olarak taraflı cumhurbaşkanına verdiniz. Üçüncü çelişki ise siz yargının tarafsız olmasını Anayasa hükmü haline getirdiniz, ama siz yargının bağımsızlığını zedelediniz. HSK’nin oluşum biçimi yargının bağımsız olup olmayacağına dair ciddi bir belirleyendir. Anayasa hukukunda şöyle bir tanım var bağımsızlık statüdür, tarafsızlık ise erdemdir. Yargıç bağımsız statüsüne konmamışsa erdemli de olsa tarafsız karar vermesi mümkün değildir.