Cumhuriyet’in devrimci yasası 96 yaşında

Doç. Dr. Özge Yücel - Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Medeni Kanun tehlikedeyse ben de tehlikedeyim, çünkü Medeni Kanun yurttaşın, herhangi bir bireyin kanunudur. Ama en çok kadınların, çocukların, yaşlıların, engellilerin kanunudur. Çünkü hukukun gerçek işlevi, çeşitli sebeplerle daha güçlü konumda olanlara karşı kişilerin menfaatlerini koruyabilmektir. Medeni Kanun doğrudan doğruya kişilerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenler. Özel ilişkilerde hukukun üstünlüğünü sağlamak Türk Medeni Kanunu sayesinde mümkün olmuştur. Türk Medeni Kanunu’na saldırı, özel ilişkilerde iktidarı elinde bulunduranı sınırlandırmayarak, fiilen eşit olmayanların haklarını güçlü olanın keyfine bırakmak anlamına gelir.

Yurttaşların yasası olan Türk Kanunu Medenisi 17 Şubat 1926’da kabul edilmiştir. Türkiye’de özel ilişkilerin hukuku ilk kez böylece öngörülebilir, açık, nesnel ve bütün halinde bir kanunla düzenlenmiştir. Cumhuriyetin hukuk devriminden önce kişiler hukuku, aile hukuku ve miras hukuku büyük ölçüde şeri hükümlere dayanıyordu ve kadınlar eşit yurttaş değildi. Türk Kanunu Medenisi, dayandığı Anayasanın temel ilkelerine uygun olarak, kişileri cinsiyetinden, inancından, mezhebinden, yaşından ya da soyundan bağımsız olarak eşit özne olarak kabul etmiştir. Bu bakımdan insan haklarına uygun bir anlayışla ve prensiple özel ilişkilerin hukuku yazılmıştır.

Türk Kanunu Medenisi ve daha sonra yerine geçen ve halen yürürlükte olan Türk Medeni Kanunu, Cumhuriyet devriminin laik karakterini yansıtan en değerli yapıtıdır. Laik hukuk devrimcilikle hayat bulmuştur. Çünkü insan haklarının tanınması için insanın zaten doğuştan eşit olduğunun kabulü için herkesi ikna etmek ya da toplumun dönüşümünü beklemek hak ihlallerine kayıtsız kalmak demektir. Medeni Kanun’un Genel Gerekçesinde neden laiklik sorusunu dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt, cesaretle ve devrimci bir anlayışla yanıtlandığını görürüz. Söz konusu Genel Gerekçe sadece Medeni Kanun’un değil Cumhuriyetin tüm kanunlarının, laik hukuk düzeninin genel gerekçesini oluşturmuştur.

Genel Gerekçede laikliğin, medeni hakların yaşamsal olduğu, yaşamın içindeki ihtiyaçlara karşılık geldiği şöyle anlatılır: “Kanunları dine dayalı olan devletler kısa bir zaman sonra ülkenin ve ulusun ihtiyaç ve isteklerini karşılayamazlar. Çünkü dinler değişmez hükümler belirtirler. Yaşam yürür; ihtiyaçlar hızla değişir, din kanunları, kesinlikle ilerleyen yaşamın önünde biçimden ve ölü sözcüklerden fazla bir değer, bir anlam ifade edemezler.”

Laikliğin anlamı kamusal ilişkilerde anlaşılmıştır da özel ilişkilerde aynı şekilde anlaşılamamıştır. Yalnızca kişinin nasıl evleneceği ya da nasıl boşanacağı da değildir mesele, özel yaşama ilişkin özgürlüklerin kısıtlanmasında hangi gerekçeye, ilkeye ve doğruya dayanılabileceği esastır. Evlenme yaşı ya da aile konutu üzerinde tasarruf konusu kişisel ancak politiktir, çünkü toplumsal normların, geleneklerin, dinin, ataerkil düzenin meydana getirdiği eşitsiz güç ilişkilerinde zayıf olanın haklarının korunmasının, eşitsizliğin görünür hale gelmesinin, yaşamsal ihtiyaçların tanımlanmasının ve bu ihtiyaçlara akla ve bilime uygun çözümler getirilmesinin yolu laik hukuk düzeninin inşa edilmesidir. Laiklik sayesinde dayanaksız, bilimsiz yargıların başkalarına hükmetmesinin önüne geçilebilecektir, laiklik keyfiliği ortadan kaldırır, çünkü bireyler kamusal ya da özel alanda iktidar sahiplerinin insafına bırakılamaz. Genel Gerekçede de belirtildiği üzere “Dinin hüküm halinde kanunlara girmesi tarihin akışında çoğu kez hükümdarların, zorbaların, güçlülerin keyif ve isteklerini tatmine aracı olması sonucunu getirmiştir”. Laiklik dinden bağımsız bir hukuk düzeni yanında kaynağı ne olursa olsun akla ve kanıta dayanmayan her tür inanç, bilgi ve iddiadan bağımsız olarak hukuk düzeni kurmayı gerektirir. Yaşama ve kanıta dayanmayan bilginin hükme dönüşmesine laiklik izin vermez. Bu nedenledir ki laik hukuk düzeninde bir hakka veya özgürlüğe getirilecek kısıtlamanın temelinde nesnel, açık, yasal, zorunlu sebeplerin varlığı şarttır.

Türk Medeni Kanunu ile sağlanan kazanımlar bir bütündür, bunun bir parçasına eşitsizliği pekiştirmeyle sonuçlanacak herhangi bir saldırı aslında bütünü hedef almıştır. Sadece nafaka değil, kadınların izin almadan çalışma hakkı, yerleşim yerini izin almadan belirleme hakkı, aile konutunu birlikte seçme hakkı, evlenme için tam ve özgür irade gereği, evlenmenin resmi nikahla gerçekleştirilmesi gereği, mirasta, mülkiyet hakkında eşitlik, evlilik birliğini yönetmede, evlat edinmede, velayette veya vasi olmada eşitlik gibi yasa önünde eşitliği sağlayan haklar da tehlikededir.

Yasa önünde eşitlik doğrultusunda ehliyetin, özgürlüklerin kullanılmasında cinsiyet ayrımı yapılmaması yeterli değildir, aynı zamanda var olan eylemli eşitsizliklerin, güç dengesizliğinin görünür hale gelmesi ve gerçek eşitliğin tesis edilmesi gereklidir. Bu nedenle devrimci hukuk anlayışıyla günün ihtiyaçlarına uygun hale getirilerek kabul edilen ve 1 Ocak 2002’de yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nda ev içi emeğin ve çocuk veya ailedeki hasta kişilere karşılıksız bakımın mal rejimi hukukunda karşılığı tanınmış, edinilmiş mallara katılma rejimi yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir. Öte yandan evlilik süresince birliğin giderlerine katılma hususunda eşlere cinsiyetten bağımsız olarak emekleriyle ve malvarlığıyla katılma yükümlülüğünün yüklenmesinin gereği olarak bu yükümlülüğü ihlal eden kişinin ne kadar parasal katkıda bulunacağına talep üzerine karar verilebilmektedir ki bu katkı tedbir nafakası olarak adlandırılır. Aile konutunun evlilik süresince malik olmayan ancak ihtiyaç duyan eşe özgülenmesi mümkün kılınmış, aile konutunun devri veya rehin olarak gösterilmesi için malik olmayan eşin rızası aranmıştır. Çünkü ev içi emeğin karşılığı ödenmediği gibi kadınların ciddi biçimde barınma problemi bulunmaktadır. Sığınaklar barınma sorununu çözmeye elverişli değildir, kadınların sürekli olarak bağımsız biçimde yaşamını sürdürebileceği bir barınma yeri yoktur. Oysa evlilik süresince kadınlarca yaşamlarına, sağlıklarına mal olabilen fiziksel ve duygusal emek sayesinde erkekler zorunlu masraflarından tasarruf etmektedir ve dolayısıyla kadınlar aleyhine zenginleşmektedir.

Aynı gerekçelerle evlilik içinde var olan dayanışma yükümlülüğü evlilik sonrasında da sınırlı olarak sürecektir. Nasıl ki hısımlar arasında yardımlaşma ve dayanışma yükümlülüğü gereği yardım nafakası istenebilirse hısım benzeri yakın olan eski eşten de aynı gerekçelerle nafaka istenebilir. Yardım nafakası da yoksulluk nafakası da yoksulluğa düşme koşuluna bağlı olduğu içindir ki belirsiz sürelidir, her ikisinde de nafaka yükümlüsünün kusurlu olması gerekmez. Medeni hukukta çocuğa ödenen nafakanın doğrudan dayanağı ise dayanışma yükümlülüğü değil soy bağının varlığıdır. Çocuğun velayetini üstlenen kişi de velayetini üstlenmeyen kişi de çocuğun bakım ve eğitim giderlerini karşılamakla yükümlüdür. Çocuğun malvarlığını yönetme yetkisi velide olduğu içindir ki veli olmayan kişinin çocuğa ödemekle yükümlü olduğu nafakayı veli çocuk adına yönetir.

Anlaşılacağı üzere Medeni Kanun düzenlemelerine hâkim olan husus eşitlik ve özgürlük fikridir. Öte yandan evliliğin resmi nikahla gerçekleşmesi, sicile kayıt zorunluluğunun olmasının temelinde de evlenmenin tam ve özgür iradeyle gerçekleşmesini temin etme, erken yaşta zorla evliliğin de çocuk yaşta evliliğin de önüne geçebilme amacı vardır. Boşanma, eşlerin tasarrufuna bırakılmayıp ilişkisel özerkliğin sınırları gözetilerek mahkemenin takdir yetkisine bırakılmıştır. Tanınan takdir yetkisi anlaşmalı boşanma halinde dahi boşanma protokolünün hâkim tarafından uygun bulunması şartına bağlı kılınmasında dahi görülebilmektedir. Çünkü toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin hâkim olduğu bir toplumsal düzende kişilerin bu anlaşmayı baskı altında yapıp yapmadıklarının, manipüle edilip edilmediklerinin dikkate alınması gerekmektedir. Boşanma kararı esasen mal rejiminin tasfiyesinden doğan alacakla da nafakayla da yakından ilişkilidir, zira evlilik içinde yaşanan psikolojik, ekonomik şiddetin ve izolasyonun (sosyal şiddetin) son bulması evlilik ve boşanma hukukundaki malvarlıksal adaletin sağlanmasıyla mümkündür. Ancak bu adaletle kişiler yaşamlarını özgürce yönetebilir, bağımsızlaşabilir ve şiddetten uzak bir yaşam kurmak için boşanma kararını alabilir. Bu bütünlüğü, gerçekliği göz ardı ederek boşanmayı oldubittiye getirerek boşanmanın mali sonuçlarını sonra çözümlenmek üzere ertelemek, zorunlu arabuluculuğa tabi tutmak ekonomik şiddeti yok saymak, aile ilişkilerinin kadınların yaşamındaki yoksullaştırıcı, erkeklerin yaşamındaki zenginleştirici etkileri yok saymak anlamına gelir. Boşanma hukuku kamusal bir meseledir ve bu hususta arabuluculuğu dava şartı kılarak yargıyı özelleştirme girişimleri kabul edilemez. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 21.01.1998 tarihli R(98)1 sayılı Tavsiye Kararına ve Avrupa Konseyi’nin 2003 yılında almış olduğu Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyet Eşitliği konulu 1639 sayılı Tavsiye Kararına göre de aile arabuluculuğu zorunlu olmamalıdır. Türkiye’deki toplum yapısında aileye verilen önem, sabretme yönündeki telkinler düşünülürse kişiler çoğunlukla bardak taşmadan boşanmaya adım atmamaktadır. Kadınların açtığı boşanma davalarının büyük çoğunluğunda ve hatta anlaşmalı boşanma davalarında görünen veya görünmeyen, kanıtlanan veya kanıtlanmayan, gizlenen veya gizlenmeyen şiddet olguları vardır. Boşanma sürecini şiddet olayları örmektedir. Dolayısıyla boşanma hukukunu kısmen veya dolaylı olarak özelleştirme girişimleri şiddetle mücadeleyi etkisizleştirecek, kadınları şiddete boyun eğmeye zorlayacaktır.

Öte yandan ayrımcılık sebebiyle var olan kadın yoksulluğunun bir yansıması olarak çoğunlukla yoksulluk nafakasına kadınların ihtiyaç duyduğu bir düzende nafaka hakkına müdahale etmek, bunu ortadan kaldırma veya sınırlandırma girişimleri açıkça CEDAW hükümlerine aykırıdır, kadınlar aleyhine ayrımcı nitelik taşır. Nitekim CEDAW Komitesinin 30.10.2013 tarihli 29 No.lu Genel Tavsiyesinde boşanma sonrasında nafaka ve diğer ekonomik sonuçların düzenlenmesinde taraf devletlerin kadınlar aleyhine sonuç doğurmaması, bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağını göz önünde bulundurması gereğine işaret edilmektedir. Pek çok devletin şeklen nötr görünse de erkekler lehine kadınlar aleyhine sonuçlar doğuracak biçimde mal paylaşımı ve nafaka düzenlemeleri yapabildiklerine, boşanma sonrasında kadınların evsiz kalabildiğine ve bu hususta önlem alınmadığına değinilmekte ve taraf devletlere boşanma sonrasında aile konutunun yerine geçmek üzere kadınlara uygun barınma yerinin sağlanması, evlilik sırasında yapılan katkıların, sarf edilen emeğin karşılığının boşanma halinde finansal veya finansal olmayan yöntemlerle denkleştirilmesine yönelik düzenlemeler yapılması tavsiye edilmektedir. Bu nedenle nafaka hakkına müdahale ayrımcıdır ve kabul edilemez.

Yaşam, özgürlük ve eşitlik için laiklikten de laik hukukun yapıtaşı olan Türk Medeni Kanunu’ndan da vazgeçmiyoruz. Türk Medeni Kanunu tehlikedeyse biz de tehlikedeyiz, yaşamımız tehlikede!