Dokunulmazlığın kaldırılmasında Anayasa Mahkemesi çıkmaz yol mu?

KONUK YAZAR: MURAT ARSLAN
YARSAV Başkanı

Uzun zamandır tartışılan milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin anayasa değişikliği TBMM’den halkoylaması gerektirmeyen bir çoğunlukla geçti. Bu düzenleme, milletvekili dokunulmazlığı kavramını tartışmaya açmıyor, yalnızca artan terör olaylarının ortaya çıkardığı uygun konjonktür kullanılarak başkanlık sistemine gidilen yolda engel olarak görülen bir partiyi –hatta sürecin gelişimine bakıldığında diğer muhalefet partilerini de- yok etmeye yönelik geçici bir çözüm sunuyor. Nitekim Yasa’nın gerekçesinde, kamuoyunun teröre destek veren milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasını talep ettiği vurgulanıyor. Evet, Anayasa’ya eklenen geçici madde ile hâlihazırda Adalet Bakanlığı, Başbakanlık, Meclis Başkanlığı ve Karma Komisyon’da hakkında fezleke bulunan milletvekillerinin dokunulmazlığı kaldırıldı ve yargılanmalarının yolu açıldı. Şu an itibarıyla Meclis’te 168 milletvekilinin 600’den fazla dosyası bulunuyor. Artık bu milletvekilleri, Meclis kararı olmaksızın yakalanabilecek, sorguya çekilebilecek, tutuklanabilecek ve yargılanabilecek.

Yasa’nın gerekçesinde de ifade edildiği üzere; “Anayasaya göre, yasama dokunulmazlığının amacı, milletvekillerini keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korumak suretiyle parlamento çalışmalarının güvenliğini sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı, gerçekte bundan yararlanan milletvekilinin kişisel yararı için değil, “kamu yararı” için benimsenmiş bir kurumdur.” Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Atilla Kart/Türkiye kararında (Büyük Daire, B. No: 8917/05, p. 81, 90, 95, 97) yasama dokunulmazlığının milletvekillerine sağlanan kişisel bir ayrıcalık değil, parlamentonun bağımsızlığına/bütünlüğüne ve özellikle muhalefet partilerinin korunmasına olanak veren kamu yararına matuf bir kurum/güvence sistemi olduğunu belirtmiştir. AİHM’e göre, yasama dokunulmazlığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de temel unsurlarından olan etkili bir siyasal demokrasinin sürdürülmesine hizmet etmektedir. Bu nedenle, dokunulmazlığın kaldırılması Anayasa’da ve TBMM İçtüzüğü’nde öngörülen süreç ve şekil doğrultusunda Meclis kararıyla olabilmekte ve diğer parlamento kararlarının aksine yasama dokunulmazlığına verilen özel önemin sonucu olarak bu kararların AYM tarafından yargısal denetimi yapılmaktadır. Öyleyse soruşturmanın keyfi ve asılsız olup olmadığı incelenmeden, geçici maddeyle bir kalemde tüm dokunulmazlıklar kaldırılarak hangi hukuki saikle ve mantıkla bütün bu süreçler bypass edilmekte ve hak arama özgürlüğü de engellenmektedir? Düzenlemedeki gerekçe, bu sürecin çok uzun olması ve Meclis çalışmalarının tıkanması endişesi. Ancak hiçbir gerekçe, kişilerin lekelenmeme hakkı ve hak arama özgürlüğünün kısıtlanması karşısında bir değer ifade etmemektedir.

Peki, bu düzenleme için öngörülen yargısal denetim yolları var mıdır? Birinci ihtimal, anayasaya aykırı bir anayasa değişikliği öngören yasanın iptali için Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılabilir. Ancak bunun için gerekli olan 110 milletvekili bulunamadığından bu yol kapalı gözüküyor.

İkinci ihtimal ki gerçekleşti, dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin yasanın maddi anlamda, yani sonuçları itibarıyla “Meclis kararı niteliğinde” olduğu savıyla Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca bu kararın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasıdır. Ancak bu başvurular da tıpkı hükümetin yasa gerekçesine yazdığı şekliyle, dokunulmazlığın Meclis kararıyla değil anayasa değişikliğine ilişkin yasa ile kaldırıldığı, dolayısıyla Anayasa’nın 85. maddesinin uygulanma kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından reddedildi.

İç hukuk açısından üçüncü ve son ihtimal ise, bireysel başvuru hakkının kullanılmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: Anayasa’nın 83. maddesinde, dokunulmazlıkların ancak “Meclis kararı” ile kaldırılabileceği belirtilmiş ve 85. maddesi ile de, milletvekillerine, Meclis’in “dokunulmazlığı kaldırma kararının” iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkı verilmiştir. Ancak söz konusu düzenlemede, Anayasa’ya eklenen bir geçici madde ile Anayasa’nın 83. maddesi eldeki dosyalar yönünden bir defalığına askıya alınmış ve 85. maddesi de uygulanma kabiliyetini yitirdiğinden işlevsiz hâle getirilmiştir. Bu husus Anayasa Mahkemesinin son kararıyla da sabit kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa’ya göre Meclis kararı ile yapılması gereken bir işlem, buna ilişkin madde kaldırılmadan bir defaya mahsus yasa ile yapılmıştır. Anayasa ile yasama işlemlerine karşı Anayasa Mahkemesine iptal davası açılabilmesinin, belli koşullara bağlı olarak Anayasa'da sayılmış kişiler için öngörülmüş olması ve söz konusu düzenlemeyle 85. madde başvurusunun da engellenmesi nedeniyle, dokunulmazlığın kaldırılması işlemine karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulamadığından, Anayasa (40. madde) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (13. madde) ortak koruma alanında kalan etkili başvuru hakkı, Anayasa’nın 67. maddesinde yer verilen seçme ve seçilme hakkı ile bağlantılı olarak ihlal edilmiştir.

Bu durumda yasadan kaynaklı ihlal iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilir mi? Bu husus bazı hukukçuların ya da Adalet Bakanının olağanüstü özgüveniyle iddia ettiğinin aksine “olmaz” denilerek bir kalemde üstü çizilecek bir seçenek değil. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında; "Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz." denilerek yasama işlemleri aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ancak bu, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun, yasama faaliyetinin soyut biçimde (Actio Popularis) Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlamayacağını ifade etmektedir. Yani yasal düzenlemeye karşı doğrudan soyut bir şekilde Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla bireysel başvuru yapılamaz. Yasa bizatihi yürürlüğe girmekle aracı işlemlere gerek duyulmaksızın hak ihlaline neden oluyor ve bu hak ihlalinin giderilmesi için başka bir kanun yolu bulunmuyorsa veya yargısal yol sonuç almaya elverişli değilse, bu durumda yasanın uygulanmasıyla (Anayasa Mahkemesi bu durumu örtülü işlem olarak adlandırıyor) ortaya çıkan hak ihlaline karşı doğrudan bireysel başvuru yapılmasına engel yoktur. Bu durumda, yasama işleminin iptali istemine yer verilmeksizin, yasama işleminin uygulanmasından dolayı oluşan hak ihlalinin giderilmesi talebinde bulunulabilecektir.

Anayasa Mahkemesi de kural olarak; yasama işlemine karşı doğrudan soyut bir şekilde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılamayacağı, ancak yasama işleminin temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabileceği, bu durumda varsa öncelikle diğer kanun yollarının tüketilmesi gerekeceğini söylemektedir. Bu mahiyetteki kararları için; 2012/30, 2012/1603, 2013/988, 2013/1125, 2013/2076 ve 2013/8350 numaralı başvurulara bakılabilir.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi, hiçbir idari makam veya yargısal yola başvurulmaksızın doğrudan kendisine yapılan bir başvuruda, (Büyük Birlik Partisi ve Saadet Partisi Başvurusu, Başvuru No: 2014/8843) açıkça yasal düzenlemenin uygulanmasından dolayı uğranıldığı ileri sürülen hak ihlaline karşı yapılan başvurunun; doğrudan yasama işlemine değil, yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki örtülü işleme karşı olduğunu vurgulamış ve kabul edilebilir olduğuna karar vererek başvuruyu esastan incelemiştir.

Ancak somut olayda daha farklı bir sorunla karşı karşıyayız. Söz konusu düzenleme olağan bir yasa olmayıp anayasa değişikliğine ilişkin bir yasadır ve bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin denetim yetkisinin dışında kalmaktadır. Zira AYM kendisine yapılan bireysel başvurularda denetim yaparken referans metni olarak Anayasayı kullanmaktadır. Somut olayda hakları ihlal ettiği ileri sürülen kamu müdahalesi, şekli anlamda bir anayasa değişikliğidir. AYM son verdiği kararında, söz konusu düzenleme hakkında herhangi bir nitelendirme değerlendirmesi yapmayarak anayasa değişikliği olduğu kabulüyle hareket etmiştir. Bu durumda anayasa değişikliği şeklinde tezahür eden kamu müdahalesinin kendisiyle aynı hukuki düzlemde yer alan anayasaya uygunluğunun denetlenmesi söz konusu olacaktır. Oysa Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı bakımından aralarında bir altlık-üstlük sıralaması bulunmadığından, Anayasanın bir hükmünün diğerine aykırı olduğu ileri sürülemeyecektir. Nitekim AYM, Musa Kaya başvurusunda (Başvuru No: 2014/19397), mahkûmlara yönelik oy kullanma yasağının Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlendiği, başvurucunun doğrudan Anayasa’dan kaynaklanan bir sınırlama nedeniyle seçme ve seçilme hakkından yararlanamadığını ileri sürdüğünü, sınırlamanın bizzat Anayasa’dan kaynaklandığı durumlarda ortada korunan bir anayasal hak olmadığı gerekçesiyle “konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezliğine” karar vermiştir.

İlgili anayasa değişikliğinin maddi anlamda parlamento kararı olduğu ve bu nedenle bu karara karşı AYM’ye başvurulabileceği tezi AYM tarafından reddedildi. Bu karar doğrultusunda Anayasa Mahkemesine göre, somut olayda, yasama dokunulmazlığı geçici maddeyle de olsa doğrudan anayasa hükmü ile kaldırılmaktadır ve bu nedenle de ortada anayasal olarak korunan bir hak kalmamaktadır.

Bu anlamda sınırlamanın doğrudan Anayasa’dan kaynaklanması nedeniyle, dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı bireysel başvurunun kabul edilmesi de olanaklı gözükmüyor. Böylece, kamu müdahalesinin anayasa değişikliği ile yapılması ve önceki AYM kararları dikkate alındığında ulusal hukukta tüketilmesi gereken bir yol kalmadığı görülmektedir.

Bu durumda kullanılabilecek tek yol, Anayasa Mahkemesi ile vakit kaybedilmeksizin doğrudan AİHM’e bireysel başvuru olarak görünüyor. AİHS’e ek 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinde ‘serbest seçim hakkı’ başlığı altında düzenlenen seçme ve seçilme hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılacak bir başvurunun AİHM tarafından titizlikle inceleneceği kanaatindeyim. Zira daha önce de belirttiğim gibi AİHM’e göre, yasama dokunulmazlığı milletvekillerine sağlanan kişisel bir ayrıcalık değil, parlamentonun bağımsızlığına/bütünlüğüne ve özellikle muhalefet partilerinin korunmasına olanak veren kamu yararına matuf bir kurum/güvence sistemidir. Somut olayda dokunulmazlıklar bir defaya mahsus tümden kaldırılarak muhalefet partileri siyasal iktidara yönelik eleştiri ve denetim görevlerini yapamaz hale getirilmektedir. Oysa anayasal demokrasilerde muhalefet partilerinin eleştiri ve denetim görevi ile ne kadar önemli olduğu izahtan varestedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığının kaldırılması suretiyle seçilme hakkının devamı niteliğindeki ‘etkili biçimde siyaset yapma’ hakkından mahrum bırakılma iddiasıyla yapılacak bir başvurunun AİHM içtihatları dikkate alındığında başarılı olma ihtimalinin çok yüksek olduğunu düşünüyorum. AİHM’e yapılacak başvuruda serbest seçim hakkı ile bağlantılı olarak AİHS’in 13. maddesinde düzenlenen ‘etkili başvuru hakkı’nın ihlal edildiği ileri sürülebilecektir. Çünkü AİHS’in 13. maddesi Sözleşme’de düzenlenen hakların ihlal edildiği iddiaları karşısında başvurucuların ulusal hukukta şikâyetlerini taşıyabilecekleri idari veya yargısal bir başvuru yolunun olmasını gerektirmektedir. Oysa somut olayda AYM’nin son kararıyla, başvurucuların şikâyetlerini taşıyabilecekleri bir merciin olmadığı ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla şikâyetlerini taşıyabilecekleri bir idari veya yargısal mercii bulunmayan başvurucular mahkemeye erişim hakkı bağlamındaki şikâyetlerini 13. madde kapsamında dile getirebileceklerdir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; AİHM’in yerleşik içtihatlarına göre, seçme ve seçilme hakkı ile ilgili şikâyetler medeni uyuşmazlık ya da cezai alandaki suç isnadına bağlı uyuşmazlık niteliğinde olmadığından, Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’nın kapsamında görülmemektedir. Dolayısıyla seçme ve seçilme hakkına ilişkin uyuşmazlık kapsamında dokunulmazlığın kaldırılmasına karşı AYM’ye başvurulamaması 13. madde kapsamında etkili başvuru hakkının ihlali iddiasıyla şikâyet konusu yapılmalıdır.

Diğer taraftan, dokunulmazlığın kaldırılmasının asıl amacı, artan terör olaylarının ortaya çıkardığı uygun konjonktür kullanılarak başkanlık sistemine gidilen yolda engel olarak görülen bir partiyi –hatta sürecin gelişimine bakıldığında diğer muhalefet partilerini de- siyasi alanın dışına atıp siyasi çıkar elde etmek, gündemindeki amaçları gerçekleştirme doğrultusunda parlamentoda mutlak çoğunluğu elde etmek olarak gözükmektedir. Bu doğrultuda; muhaliflerin sesini kısmak, susturmak, diğer siyasetçilere ve insan hakları savunucularına gözdağı vermek, cesaretlerini kırmak, etkin çalışmalarını engellemek, demokratik hayatın vazgeçilmezi siyasi partileri işlevsiz kılmak ve politik faaliyetleri cezalandırmak yoluna gidilmektedir.

Bu amaçların gerçekleştirilebilmesi için de; düşman ceza hukuku uygulanarak, sadece başvurucuların değil, diğer demokratik kitle örgütlerinin, insan hakları savunucularının da, üst düzey devlet görevlilerinin söylemleri ve yandaş medyada çıkan haberlerle sürekli olarak suçlanması, hainlikle ve casuslukla itham edilmesi ve hedef haline getirilmesi yöntemi kullanılmaktadır.

Bu şartlarda; AİHM’in benzer içerikte son dönemde geliştirdiği ve en son iki ay önce verdiği kararındaki (Rasul Jafarov/Azerbaycan Kararı, B No: 69981/14, 17.03.2016, p.145-163) içtihatlara dayanarak, Sözleşme’nin izin verdiği kısıtlamaların öngörüldükleri amaç dışında uygulanamayacağına ilişkin18. maddesinin, AİHS’e ek 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinde ‘serbest seçim hakkı’ başlığı altında düzenlenen seçme ve seçilme hakkı ile bağlantılı olarak ihlal edilmiş olduğu ileri sürülebilecektir.