Kalıcı bir ‘olağanüstü rejim’ var

Mehmet Emin Kurnaz

AKP iktidarı, geçtiğimiz 18 yılda otoriter rejimin inşasında hukuksal açıdan oldukça krtik eşikler atladı. Özellikle Anayasa Referandumu ile 15 Temmuz sonrası OHAL süreci, bugünkü pek çok hak ihlalinin de merkezi olarak karşımızda duruyor. Bu haftadan itibaren 'Geniş Açı' başlığıyla vereceğimiz haftalık siyasi söyleşilerimizin bugünkü konuğu Hukuk Profesörü Dr. Semih Gemalmaz. Gezi Davası, bekçilere geniş yetkiler verilmesi, Suriyeli sığınmacıların durumu gibi birçok konuyu ele aldığımız Gemalmaz ile bilhassa Türkiye'nin neden hukuk devleti olamadığını konuştuk. Ülkede bugün kalıcı bir ‘olağanüstü hal’ sürecinin yaşandığına dikkati çeken Gemalmaz, “Siz, olağan rejimi, olağanüstü rejimin karakteristikleriyle bezeli hale getirirseniz, hukuktaki 'istisna hali' dediğimiz kavram, geçici bir durum olmaktan çıkar ve kural haline gelir” diyor.

Sizinle daha evvel bir konuşmamızı hatırladım. “Türkiye bırakın hukuk devleti olmayı kanun devleti bile değil” demiştiniz. Türkiye neden hukuk devleti olamıyor?

Şimdi öncelikle hukuk devleti ile kanun devletini ayırt etmeliyiz. Hukuk devleti üst bir kavram. Hukuk devleti olabilmek için öncelikle kanun devleti olmak gerekir. Kanun, o ülkede herkes için bağlayıcı, genel geçer kuralları düzenleyen hukuk metinleridir. Dolayısıyla insan hakları bakımından kanun devletinin önemi büyük, çünkü bir belirlilik sağlıyor, kişiler bakımından da öngörülebilirlik taşıyor. Örneğin 'şunu yaparsam kanuna uygun davranırım ama böyle yaparsam ihlal etmiş olurum' netliği var. Onun için hukuk devletinin asgari koşulu kanun devletidir. Hukuk devleti için ise sadece kanun devleti olmak yetmiyor. Buna ek olarak o kanunların demokratik ve insan haklarıyla uyumlu olması gerekiyor. Mevzuatın yargısal denetiminin yapılabilmesi, idarenin yaptığı tasarrufların denetlenebilmesi gerekiyor. Türkiye'de kanun devleti olmak bakımından bile çok ciddi sorunlar var. Bir defa kanunlar yeterli netlikten uzak. Dolayısıyla önüne gelen istediği gibi yorumlayabiliyor. Her kanun, uygulamakla yetkili makama bir yorum payı bırakır. Fakat temel kavramlar konusunda bir muğlaklık varsa ciddi problem oluşur. Ben yurttaş olarak 'hangi hareketi yaparsam kanuna uygun, hangisi kanun dışı' noktasında belirsizlik yaşıyorum. Bu durum kanunu yorumlamak ve uygulamakla yetkili ve görevli yargıçlar bakımından da geçerli.

Kimsenin aklına gelmese de dil bozuklukları da bir başka sorun. Hukukta sözcükler ve yazım kurallarına uygunluk çok önemlidir. Küçük bir bağlaç farklılığı hayati sonuçlar doğurabilir. Örneğin 1982 Anayasası'nın orijinal metni Türkçe ve hukuk dili bakımından felaket bir metin.

Üçüncüsü, kanunu yorumlayacak olan kişi kanunun hangi sonuçlar doğurabileceğinden emin olmalıdır. Biz buna 'hukuki güvenlik ilkesi' diyoruz. Yaptığımız edimin sonuçları konusunda peşinen fikir sahibi olabilmektir. Biliyorsunuz kanunu bilmemek mazeret sayılmaz. Bilmeme mazeret değilse, o kanunun anlaşılabilir olması da zorunludur.

Dördüncüsü, kanunların demokratik bir hukuk devletinde çıkarılma usulü ve süreci vardır. Türkiye uzun süredir bu konuda da büyük sıkıntı yaşıyor. Bugün mevzuat üretiminde parlamento çok büyük ölçüde devre dışı kaldı. Dolayısıyla demokratik bir hukuk rejiminde parlamentoda yapılacak tartışma ve bu sayedeki düzeltmelerden yoksun kaldık.

Bir başka problem de 'torba kanun' diye adlandırılan garabet. Haklı olarak böyle bir kavram üretildi. Kanun üretirken tek kanundan söz ederiz ama torba kanun denen meselede bir kanunla içinde 20-30 farklı kanunun bütünlük olmayacak biçimde çeşitli maddelerinde değişiklik yapılması söz konusu. Bunun da sakıncası, bırakın yurttaşı, profesyonel hukukçuların bile değişiklikleri takip edememesi. Hatta bazı düzenlemeler yapılırken parlamenterin bile değişikliğin anlam ve sonuçlarını fark etmemesi. Bazen kötü niyetli değişiklikler de geç saatlerde yapılabiliyor. Burada yaşanan pratiğin olağan kanun üretme biçimi haline gelmesi de bu son bahsettiğim problemdir.

12 Eylül yetkileri bile denetime tabiydi

Hukukta Carl Schmitt'in 'istisna hali' kavramına çokça atıf yapılıyor. Ona yönelik eleştirilerde ise hukukun işlemediği toplumlarda istisna halinin bir kural haline gelerek süreklilik arz etmesi dile getirilir. Bizde bu sürekliliği nasıl değerlendiriyorsunuz?

Eğer bir ülkede hukuk düzeni 'olağan ve olağanüstü' diye ikili rejim öngörüyorsa, yine en başta kanunla bu rejimlerin koşullarının da belirlenmiş olması gerekir. Türkiye'de özellikle 80 darbesinden başlayarak ortaya çıkan olağanüstü rejim formunun giderek olağan rejimin içine yerleştirilmesi sürecini yaşadık. Bunun altını çizmek isterim. Anayasa'daki son değişikliklerden önce olağanüstü rejim için sınırlı sayıda belirlenmiş ana kategoriler vardı. Bunların her birisi o ülkenin karşılaştığı farklı derecede risklere karşı alınabilecek yasal önlemleri düzenlemek için öngörülmüştü. Bu olağan rejimde kullandığınız birtakım hak ve özgürlüklerimizin o spesifik olağanüstü rejimde daha fazla sınırlandırılabilmesi demekti. Biz o dönem bunları eleştirirken Türkiye'de bambaşka gelişmeler oldu. Artık bu ikili ayrım yerine son 15 yıla baktığımızda, olağan rejimin kendisi, topyekün olağanüstü rejim karakteristikleriyle bezeli hale getirildi. Dolayısıyla bizde bir yurttaşın açıp okuduğunda, bunun hangisi olağan, hangisi olağanüstü rejim bunu anlaması mümkün değil. Bir başka nokta daha var. Yine 12 Eylül Rejimi dönemi ile karşılaştırırsak, eskiden olağanüstü rejimde hangi formda olursa olsun, her bir durumun kamusal otoriteye verdiği yetkiler, belli ölçüde denetime tabiydi. Bu denetim de mutlaka süre kaydına bağlanmıştı. Yani olağanüstü rejim kategorisi aslında geçici bir rejimdir, onun için istisnadır. Peki kural ne? Kural ise olağan rejimdir. Şimdi eğer siz, olağan rejimi olağanüstü rejimin karakteristikleriyle bezeli hale getirirseniz, olağanüstü rejim geçici bir rejim olmaktan çıkar ve kural haline gelir. Türkiye, süreklilik arz eden, olağan görünümlü bir olağanüstü rejimi yaşıyor.

'Yetmez ama yine evet deriz' diyenler var

Olağanüstü rejimin sürekli hale gelmesinde bilhassa Anayasa referandumu ve ardından gelen başkanlık rejiminin büyük payı olduğunu düşünüyorum. Üstelik askeri vesayetin ortadan kalkacağı beklentisine girenler de oldu. Bunu nasıl yorumluyorsunuz?

Bunun yorumlanacak tarafı kalmadı. Bir kere sonuçlar ortada duruyor, tarih bunun yanlışlığını gösterdi. Siz, soruyu sorarken cevabı zaten verdiniz. Burada örnekler çoğaltılabilir. Askeri vesayetin kırılması beklentisi diyelim, en yumuşak ifadeyle çok iyimser bir beklentiydi. Benim anlamakta güçlük çektiğim husus, kendisi ideolojik olarak anti-demokratik olan bir siyasal hareketten, demokratik bir dönüşüm beklentisine girilmesi. Bu durum, az evvel tırnak içinde en efendice ifadeyle kullandığım iyimser beklentiyi aşan bir tabloya karşılık geliyor. Çünkü onu savunanlar ve hâlâ 'yetmez ama yine evet deriz' diyenler var. Dolayısıyla burada bir 'basiretli tacir' kavramıyla örnek vereceğim. Ticaret hayatında bir adım atmadan önce basiretli davranmanız gerekir. Mesela 'ben o kadar saftım ki basiretim bağlandı' dediğiniz zaman hukuk ona iltifat etmez. Ticaret hayatındaysanız, bazan tamamen öngöremediğiniz gelişmeler olabilirse de hayatın olağan akışını öngörmekle yükümlüsünüz. O öngörünün hukuktaki karşılığı 'basiretli tacir' olmaktır. Şimdi 'nasıl oluyor da bunu öngöremiyorlar?' dediğim tutuma sahip kişiler, basiretli tacir prensibine de aykırı. Her birisinin yeterli donanımı var. Üstüne üstlük güçlü bir cemiyet durumundalar. Basiretsizlikte ve basiretsizliğin yayılmasında, hatta olağanlaştırılmasında ve geniş halk kitlelerine pazarlanmasında rol oynadılar. Dolayısıyla bunların tarihsel sorumluluğu 'basiretli davranamadım' mazereti ile geçiştirilemez. Mesele sadece iktidarın ne kadar basiretli davranıp davranmadığında değil, bir de bu basiretsizlik üretiminde ve yayılmasında rol oynayan kişiler de sorumlu.

Biraz da bugün devam eden hukuksuzlukları konuşalım. Gezi Direnişi sonrası Taksim Dayanışması üyeleri yargılanıp hukuken aklandı. Geçtiğimiz yıl tekrar iddianame hazırlandı ve yeniden yargılamalar yapılıyor. İktidar 6 sene sonra neden böyle bir hamle yaptı?

Gezi Davası'nın teknik ayrıntılarına girmemize gerek yok. Sadece öne çıkan, tanınırlıkları olan bazı birkaç insan hakları mağduru kişi üzerinden konuşulması bile haksızlık bence. Adı anılmayan ve çoğunluk oluşturan diğer mağdurları unutmayalım. Gezi Davası ve benzeri davalarda tartışmaya açık olmayacak kadar net bir durum var. Eğer bir eylem nedeniyle suçlama yöneltilmiş ve oradan yapılan yargılamadan sonuç almışsanız onu aradan geçen onca zamana rağmen yeniden yargılayamazsınız. Bu yargılamanın sonuçlarının her halükarda, en geç Anayasa Mahkemesi, daha da geç ihtimalle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünden dönmesi kaçınılmazdır. Şimdi bunu biz biliyoruz da sürecin içinde yer alan, kışkırtan aktörler bilmiyor mu? Tabii ki biliyorlar. O zaman birincisi, toplum üzerindeki baskıyı süreklileştirmek amacı söz konusu. Korku iklimini egemen kılma, bezdirme düşüncesi ve arayışı egemen. “Bakın biz istediğimizde senin başına tekrar çorap öreriz” korkusunu süreklileştirme uğraşı var. Yoksa başka türlü ayakta kalmaları zaten mümkün değil. Bu davalar yapaydır ve suçlama yöneltilenlerin sonunda aklanacağı davalardır. Tüm mağdurlar için sorun şu ki, bu davalar mağdurların hayatından çalınmış zamandır. Bir kimsenin yaşamından zaman çalmak en ağır insan hakları ihlallerinden biridir.

Bekçilerle, silahlı milis güç oluşturuluyor

Özellikle son dönem bir 'güvenlik devleti'nin oluşturulduğunu görüyoruz. Bugünlerde çokça tartışılan bekçilere geniş yetkilerin verilmesine de tanık olduk. Polis gücü gibi devletin meşru şiddet tekeli yetmiyor mu? AKP kendi rejiminin muhafızlarını mı oluşturuyor?

Bunun bir defa silahlı bir milis gücü oluşturma çabası olduğunu düşünüyorum. İkinci nokta, bekçiler, altdüzenleme değişikliği yapılarak silah kullanma, üst arama, kimlik sorma yetkisine sahip olamaz. O zaman bekçiyle polis arasında fark kalmaz. Kolluğa kanunla tanınan yetkilerin de sınırı vardır ve ölçülü olması, yetki kullanılırken olası kötüye kullanıma karşı frenleyici hükümlerin bulunması zorunludur. Ayrıca polislik için özel eğitim koşulu varken, bekçiler için aranmaması da kabul edilemez. Dolayısıyla insan haklarına dayanan demokratik bir hukuk devletinde böyle bir düzenleme yoktur.

İktidarın dış politikadaki hamleleri de birçok hak ihlali doğurdu. Ülkede 4 milyon civarında Suriyeli sığınmacının olduğu söyleniyor. İktidar, bu sığınmacıları Batı'ya karşı da koz olarak kullandı. Öte yandan linç girişimleri, milliyetçiliğin körüklenmesi gibi sosyolojik vakalar da ortaya çıktı. Hükümet sığınmacılar konusunda sizce ne yapacak?

Suriyeli kitle paşa keyfine buraya gelmedi. Büyük çoğunluğu yasa dışı yoldan geldi, ya da sınırlar açıldı öyle geldi. Teknik anlamda mülteci olan var ama birçoğu öyle bile değil. Oradaki koşullardan kaçan kitlenin gelişini silahlı güç kullanarak durdurmak zaten olanaksız. Ayrıca insani bakımdan da, uluslararası hukuk bakımından da doğru değil, buraya kadar mesele yok. Sorun, o kitlenin oradan kaçmak zorunda kalmasına yol açan koşul ve politikaların üretilmesinde Türkiye'nin payı var mı? Yine o kelimeye dönersek politik ve diplomatik basiretsizlik var mı? İşte sorun burada başlıyor. Buna da yanıt çoktan verildi, yanlış politikalar güdüldü, yanlış öngörülerde bulunuldu, dolayısıyla da yanlış beklentiler oluştu. Yanlış hesap döner, bunların yanlışta ısrar gibi bir amaçları var ve problemi katmerleştiriyor. Eylemli çatışmanın içine sokuluyor Türkiye, başka topraklarda gözümüz yok deniyor ama Türkiye bugün iki büyük güç arasında sıkışıp kalmış durumda ve her ikisini de idare edeceğini halka pazarlamaya çalışıyor. Çapsız uluslararası siyasanın getirdiği uluslararası yalnızlaşma ve yalıtılma, ‘domates sat, uçak al’ politikası güdülerek aşılamaz.

Hukuksal açıdan sığınmacıları geri gönderme yetkileri var mı?

Yok öyle bir durum mümkün değil, oradaki koşullar değişmediği müddetçe böyle bir şey yapamazlar. İsteyen varsa gider tabiki, ama kimse ister mi şu an sizce? Önemli olan siz onu cebren gönderemezsiniz.

Açlığın oluğu yerde insan hakları da olmaz

Son olarak, bugünlerin en yakıcı sorunu açlık. İnsanlar Meclis'in önüne giderek kendini ateşe veriyor. Meclis'in yetkilerinin de bu kadar azaldığı bir dönem insanların gösterdiği bu tepkiyi nasıl yorumluyorsunuz?

Sizinle daha önce konuştuğumuzda da söylemiştim. Açlığın olduğu yerde insan haklarından söz edilmez demiştim. Çünkü insan haklarından söz edebilmek için öncelikle yaşamanız gerekir. Açlık hat safhada ve açlık sınırının altında olan kitle ürkütücü bir biçimde resmi veriler manipüle edilmesine rağmen artıyor. Böyle bir ülkede o halde öncelik, insanların aç kalmamasını sağlamaktır. Elbette bu sorun bugüne dek izlenen siyasa ile çözülmez. İnsanlar açlık koşulunu deneyimlerken siyasi tercihlerini ne yönde açığa vuracaklar? Üzerinde durulması gereken nokta budur. “Açım, ölüyorum ve dolayısıyla arabayı kullanan iktidar ise ona reaksiyon veririm” şeklinde düz bir denklem yok. Bunun zorunlu ve otomatik olmadığını tarih de gösterdi. Sol dünya görüşü buna aydınlanma diyor, solcu bir aydınlanmadan, bilinçlenmeden söz ediyoruz. Bugünün Türkiyesi’nde sorun demokratik sol muhalefetin ne kadar ve nasıl bir araya gelebileceği, bunların hangi araçları kullanarak mağdur kitleyle bütünleşebileceği ve oluşturulacak siyasal tepkinin saptırılmasının nasıl önleneceği... Kanımca Türkiye gündeminin en kritik üç meselesi bunlardır.