Beccaria, 1764'de yazdığı eserinde açık bir tehlikeyi tanımlar: “Eğer bir kral buyurtularla yargıçlara (ve savcılara)...

Beccaria, 1764'de yazdığı eserinde açık bir tehlikeyi tanımlar: “Eğer bir kral buyurtularla yargıçlara (ve savcılara) görkemli ve şatafatlı bir yaşamla birlikte, vazgeçilmez törenleri ve katı yöntemleri cömertçe tanıdığı halde;  baskı gördüğüne inanan bir kimsenin, ister haklı ister haksız olsun yasal yakınma ve karşı çıkma haklarına izin vermezse, yurttaşlarını yasalardan çok yargıçlardan ve savcılardan  korkmaya sürükler ve alıştırır. O zaman yargıçlar ve savcılar, bireysel ve kamusal güvenliğin kazandırdıkları sonuçtan çok, bu korkudan yararlandıkları için, söz konusu güvenlik kolayca çöker”.1

Egemenliğin demokratik yöntem ve araçlarla kullanıldığı 21. yüzyılın modern anayasal devletinde, bu  tehlikeli olasılık ortadan kalkmış mıdır? Ülkemizde yaşanmakta olan süreç, bu olgunun dışında değerlendirilebilir mi? Modern anayasal devlette, devlet organlarını ve erklerini belirleyen, onların birbirinden farklılaşmasını sağlayan hukuktur. İktidar hukukla, hukuka başvurarak örgütlenir. Server Tanilli’nin deyimiyle “hukuk; bir yandan iktidarı örgütler, kurumlaştırır, yönetilenler gözünde meşru da göstermeye yarar”.2

Dolayısıyla modern anayasal devlette iktidar, hukuku ve hukuk uygulamasından doğan yargı işlevini belirle(ye)mez ve denetle(ye)mez. Tam tersine, iktidarın işlevleri  hukuk tarafından  belirlenir ve denetlenir. Bu ilke; politikanın  hukuku “çelik ağların arasına alma” girişimlerine karşı şeffaf, meşru bir koruma zırhı oluşturma anlamı taşır ve demokrasi açısından bir gerekliliği vurgular. Zira bu gereklilik, iktidarın hem yürürlükteki pozitif hukuka uygun olma ölçüsünde kanuniliğini, hem de; toplumda belli bir zamanda yaygın olarak kabul gören 'evrensel normlara' uygun yönetim biçimi olma ölçüsünde “meşruluğunu” sağlar. Biri hukuksal (kanunsallık), diğeri sosyolojik (meşruiyet) olan iki koşulun bir arada gerçekleşmesine olanak yaratır. F.Pollock’, iktidar açısından  hukukun bu oluşturucu/kurucu ve sürdürücü özelliğini ;"vücut için kemikler neyse, siyasal kurumlar için de hukukun önemi odur”3.
 
Şeklinde tanımlar. Pollock, hukukun siyasal, ekonomi-politik özelliğini açıklarken de; “hukuk, bir bakıma toplumun egemen ideolojisini hem yansıtır; hem de bekçiliğini yapar. Birey, grup ve sınıflararası ekonomik, sosyal ve siyasal çıkar çatışmalarının bir sonucu, daha doğrusu geçici dengesidir."der. Marx’a göre de; “hukuksal ilişki, kendisinde ekonomik ilişkilerin yansıdığı bir iradeler ilişkisinden başka bir şey değil”4dir.
 
Bu gerçeklik karşısında şu soruları sormak kaçınılmaz değil midir? Hukuk, birey, grup ve sınıflararası ekonomik, sosyal ve siyasal çıkar çatışmalarının bir sonucu, daha doğrusu geçici dengesi ise,  bu denge ( MİT Yasası 26. Madde değişikliğinde olduğu gibi iktidar eliyle) bir kısım bireyler, gruplar veya sınıfların lehine veya aleyhine bozulursa ne olacaktır?

Ya da; kendisinde ekonomik ilişkilerin yansıdığı bir iradeler ilişkisi olan hukuksal ilişkide,  bu iradelerden biri  sürekli belirleyici olmak istiyor ve bunu gerçekleştiriyorsa, nasıl bir sonuç ortaya çıkacaktır?
Bu durumda; modern anayasal devletin bir “hukuk devleti” kavramıyla birlikte gelişmiş olduğu, bu yapısıyla da söz konusu “olası tehlikelere karşı” kimi koruyucu mekanizmalar geliştirdiği öne sürülebilir. Zira hukuk devleti; “devlet gücünün anayasa ile yasal hale getirildiği; devletin gücünün hukuki sınırlarının temel insan hak ve özgürlükleriyle çizildiği; kuvvetler ayrımı ilkesinin uygulandığı; vatandaşlara eşit muamele yapıldığı; tüm idari makamların yasalara bağlı olduğu; kişilere, devlete karşı yargı himayesinin sağlanmış olduğu; devlet gücünün anayasaya ve yasalara karşı kullanılması halinde, bundan zarar görenlere tazminat hakkının tanındığı, devletin alacağı her türlü önlemin ölçülülük ilkesine uygun olduğu devlettir ”5.
 
Yani hukuk devleti; “... en genel anlamıyla yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan ve polis devleti denen, yönetilenlere böyle bir güven vermeyen, zorbalığa başvuran bir rejim anlayışının zıddını ifade eder”6.

Ancak, hukuk devletinin “hukuk güvenliğini” sağlayıcı bu mekanizmaları işletilmez, ihlal edilir ve hukuk/ yasalar iktidar tarafından politik amaçlarla araçsallaştırılır ise, bu koşullarda hukuk devleti değil, “kanun devletinin” varlığı söz konusu olacaktır. İki kavramın tanımladığı koşul ve ilkelerdeki büyük ve esaslı farklara karşın, pratikte bu kavramlar benzer anlamları ifade etmek üzere, tehlikeli bir karmaşa içinde  kullanılıyor. Zira; bu iki tanımlamanın ifade ettiği devlet şekillerinin arasında; devletin örgütlenmesi, tüm kurum, kuruluş ve (hukuk dahil) kuralların oluşturulması ve işletilmesinde temel alınan anlayış ve ilkelerde, hukukun üstünlüğü ve insan hak ve özgürlüklerinin kullanılması ve güvenceye bağlanmasında başta olmak üzere, bütün toplumsal ve siyasal alanlarda çok önemli temel ayrılıklar bulunuyor. Genel olarak kanun devleti;  tam bir kanunilik ilkesi temelinde “her şekil ve koşulda ve ne pahasına olursa olsun (yalnızca) kanuna uygunluk”tan ibaret bir hukuk anlayışı ve uygulamasının hakim olduğu, bu anlayışın devlette; tüm kurum, kuruluş ve kuralları örgütlediği ve işletilmesine esas olduğu  bir yapıyı tanımlar. Kanun devletinde usulüne göre kabul edilmiş ve yayınlanmış bir kanun, pozitif hukukun kapsamına girer girmez geçerli olur. Kanun düzenlemelerinin “adaletin gereği olup olmadığı” bu geçerliliği etkilemez, başka deyişle kanun düzenlemesi ile ahlak arasında zorunlu bir bağ olması aranmaz. Bu kanun bir ödev yüklüyorsa, söz konusu ödevin yerine getirilmesi gerekir, bu ödevin haklılığı ya da haksızlığı konusunda bir değerlendirme yapılmaz Dolayısıyla hukukun, düzen ve sosyal ihtiyaçları karşılama gibi toplumsal işlevlerinin yanı sıra, adalet değerini gerçekleştirmek gibi kültürel temel bir işlevi olduğu  göz önünde tutulmaz, hatta bütünüyle unutulur. Oysa;“yasanın salt bir düzenleme olmaktan dolayı bir sihir ve kerameti yoktur, olamaz. Yasa eğer adil, demokratik ve özgürlükçüyse ancak olumlu bir anlam ifade eder”7.
 
Zira yasanın amacı olarak baktığımızda, hukukla ahlak bağlantısını kuran değer, adalettir. “Adalet; hukukun, çatışan çıkarlar arasında bir değerlendirme yaparken, bunlardan bazılarını diğerlerine üstün tutarken temel aldığı ölçüdür... Çünkü, davranışlarımıza egemen olan tek ölçü ahlaktır ve adalet de toplumsal yaşamın bir kalıp ve çerçevesini oluşturmaya yönelik ahlaki bir ölçüdür”8.

İçinde bulunduğumuz çağ, kanunilik prensibinin yetersizliğini açıkça ortaya koyuyor. Kanunilik adı altında devletin her şeyi yapabileceği, şekli anlamda kabul edilmiş kanunların içeriğinin haksız ve adaletsiz olabileceği, haksızlığın da böylece meşruluk kılığına sokulabileceği, bir kanun devletinin “kanuni haksızlıklar devleti” olabileceği ortadadır. Dolayısıyla modern anayasal devlet ancak; hukukun kanundan da üstün olduğunu (hukukun üstünlüğünü) kabul etmekle, bu temelde örgütlenmek, hukukunu oluşturmak, kurum ve kuruluşlarını  bu temelde işletmekle gerçek bir (demokratik) hukuk devleti olabilir. Böyle bir devlette hukukun üstünlüğüne bağlılık, devletin meşruluğunu saptamakta temel bir ölçü olacaktır.

Milletlerarası Hukukçular Komisyonunun kabul ettiği tanıma göre; “hukuk üstünlüğü demek, her zaman aynı olmadıkları halde, birçok noktalarda benzerlik gösteren ve dünyanın çok farklı siyasi yapıda ve farklı ekonomik şartı içindeki çeşitli devletlerinde yaşayan hukukçuların gelenek ve tecrübelerine göre; ferdi, keyfi hükümete karşı korumak ve insanlık haysiyetinden faydalanmasını sağlamak için gerekli oldukları tartışılmayan prensipler, müesseseler ve usuller demektir.”9.
 
Bu anlamda hukuk devletini kanun devletinden ayıran temel nokta; kanunsallık ile korumayı hedeflediği çıkarlar karşısında, bireyin temel hak ve özgürlüğünü/onurunu, tüm bu prensipler müesseseler ve usullerle korumayı esas alması, hukuku ve örgütlemesini bu temelde oluşturmasıdır. Dolayısıyla hukukun üstünlüğü ilkesi açısından en önemli erkin de; “ferdi, keyfi hükümete karşı korumak ve insanlık haysiyetinden faydalanmasını sağlamak için gerekli oldukları tartışılmayan bu prensipler, müesseseler ve usulleri  uygulayacak olan (bağımsız) yargı olduğu açıktır. Hukukun üstünlüğü ilkesinin gereği ve de sonucu olan bağımsız yargı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının vazgeçilemez bir unsuru ve teminatıdır. Zira adil yargılanma hakkı; “herkesin meşru, tüm araç ve yollardan faydalanmak suretiyle bağımsız ve güvenceli her tür yargı mercii önünde haklarını ararken, (hak arama özgürlüklerini kullanırken) yargılamanın usul ve esas ilkelerine uygun bir şekilde başlatılıp, yürütülüp sonuçlanmasını istemek, (doğru yargılanmak) bu yargılama sürecinin, ayrıksılıklar saklı olmak koşuluyla, açık olmasını istemek ve yargısal süreç içindeki her tür kararın gerekçeli olarak yazılmasını beklemek hakkıdır”10.

Bu çerçevede, Türkiye’de yargı alanında yaşanmakta olanlara bakarak, bir tanımlama yapmak olası mıdır?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2011 yılı çalışma raporuna göre; Türkiye, hakkında büyük bölümü yargılama sürelerinin uzunluğu ve adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle verilmiş 159 mahkumiyet/ceza  kararı ile birinci ülke konumunda bulunuyor. Davaların sonuçlanması çok uzun zaman alıyor. Güncel basın davalarında söz konusu olduğu üzere, istisnai bir tedbir olan tutuklama işlemine sıklıkla ve uzun süreler için başvuruluyor. Savunma hakkı kısıtlanıyor, delillere ulaşma ve delil değerlendirme olanaklarında aksaklıklar çoğalıyor. Güvenlik güçlerinin fiilleri nedeniyle yargılandıkları davalarda, mahkemelerin tarafsızlığına şüphe düşürecek uygulamalar (Festus Okey, Metin Göktepe, Şerzan Kurt, bir karakolda polislerce dövülen Fevziye Cengiz   örnekleri vb) yaygın ve rutin hale gelmiş bulunuyor. Düzenlenişi, yetkisi ve işleyişi adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturan Özel Yetkili Mahkemelerin varlığı devam ediyor. Terörle Mücadele Kanununun içerik olarak sorunlu düzenlemeleri, en geniş şekilde yorumlanıyor ve “genel bir standart” oluşturmuşçasına uygulanıyor. Şiddet unsuru taşımayan protesto gösterilerine katılan öğrenciler hakkında dahi, yumurta delil gösterilerek, bu kanun hükümleri çerçevesinde davalar açılıyor. Kadınları öldüren faillere (eş, sevgili, aile bireylerine) hakkaniyete aykırı şekilde çeşitli indirim sebepleri uygulanıyor. Hrant Dink’in öldürülmesine ilişkin davanın tüm süreçlerinde (tıpkı diğer benzer davalarda olduğu gibi) cevabı olmayan soruların gölgesi hakim oluyor. Bu gölge altında, sanıklar hakkında örgüt suçundan beraat kararı veriliyor. Deniz Feneri davasında, soruşturmayı yürüten savcılara el çektiriliyor, haklarında davalar açılıyor. Hukukun politik araçsallaştırılmasının olanaklarını sonuna kadar kullananlar şimdi de,  birilerini siyasallaş(tırıl)an yargıdan kurtarmak amacıyla, (gerçek ve/veya tüzel) şahıslara özel yasal düzenlemeler yapıyor.

Toplum, her kesimden bireylerin algılarının bütünlüğünü parçalayan bu olaylar karşısında artık, bilincinde var olan gerçeğin ortaya çıkardığı “imajların” karmaşasından kurtulmaya çabalıyor. Hukuk devletini oluşturma olanakları bir bir ortadan kaldırılıyor.

Kanun devleti /hukuk devleti sarkacında, kemikler bu vücudu kaldırmıyor, kırılıyor!
Beccaria, hâlâ günümüz içinden seslenmeye devam ediyor.            

KAYNAKLAR
1. Cesare Beccaria Suçlar ve Cezalar hakkında çev. Sami Selçuk İmge yay. s.212.2004)
2. Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi, İstanbul, Say Yayınları, 1985, s.18.
3. Artun Ünsal, SBF Dergisi, Cilt XXIX,1974,S.143-167, Ankara.
4. K.Marks ve F. Engels, Alman İdeolojisi, S.40-46).
5. Şeref Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı/TBMM Kültürü Sanat Yayınları, Yayın No: 68, s.80. Ankara.
6. Server Tanilli, a.g.e. S.160
7. Bülent Tanör, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, Genişletilmiş 3. Bası, S.176, BDS Yayınları  İstanbul,1994.
8. Prof. Dr. Vecdi Aral “Doğru Hukuk” Yeni Türkiye Dergisi. Sayı 2, Yıl 1996
9. Türkiye Barolar Birliği Bülteni.”Hukukun Üstünlüğü”. Yıl 1989, Sayı 51.Ankara.
10 .Yahya Zabunoğlu Yahya K. Zabunoğlu, Adil Yargılanma Hakkı ve Adil Yargılama Yapma Görevi/Yeni Türkiye  Dergisi, Sayı 22, Yıl 1998