AYM kararları, OHAL’in olağanlaşmasını engelleyebilecek mi?

AVUKAT ŞENAL SARIHAN
Konuk yazar

Anayasa Mahkemesi (AYM) 24 Temmuz 2019 tarihinde Olağanüstü Hal (OHAL) uygulamaları nedeni ile hak arama özgürlükleri adeta yok edilerek mağdur olan kamu çalışanlarını ilgilendiren iki önemli karar verdi. Her iki karardan da gerekçelerinin yazılmasının zaman alması nedeni ile ancak Kasım ayı içinde Resmi Gazetede yayımlanmaları ile haberdar olabildik. CHP milletvekilleri tarafından açılmış olan bu davalarda birden fazla iptal isteği vardı. Ne yazık ki bunlardan bazıları konusunda iptal kararı verildi.

Kararlardan ilki; 18 Ekim 2016 tarihli 6749 Sayılı OHAL Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) Değiştirilerek Kabul Edilmesine İlişkin Kanun kimi maddelerinin iptali istemine ilişkindi. OHAL sürecinde yapılan değişiklikle, bu süreç içinde KHKler ile görevlerine son verilmiş olanlar, İdari yargıda açmış oldukları davalarda yürütmenin durdurulması isteminde bulunamıyorlardı. Bu konuda istemde bulunmaları halinde de ret kararı almaktaydılar. Ülkemizde davaların çok uzun sürmesi ve özellikle de OHAL süreci içinde sayıları on binleri aşan kamu görevlisinin sorgusuz sualsiz görevlerine son verilmiş olması ve bu işlemlere karşı, yargıya başvurmadan önce yargı yetkisi de olmayan İnceleme Komisyonuna başvurmak zorunda oluşları, bu komisyonun da en az iki yıl süre ile sonuç vermeyişi karşısında bir de İdari yargıdan yürütmenin durdurulması kararı isteyememek, etkili bir hak arama yolunun tümü ile kapatılması anlamına geliyordu. AYM, 2016 yılından bu yana süren bu hukuk dışı durumu, yürütmeyi durdurma isteyebilme hakkını tanıyarak kısmen aralamış oldu.

İKİ ÖNEMLİ KARAR

Mahkeme bu kararı alırken öncelikle, bu düzenlemenin “OHAL’in ilanına neden olan tehdit ve tehlikenin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen OHAL süresini aşacak şekilde uygulanmaya imkan vermekte olduğunu” saptadı. Ardından Anayasa’nın “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” diyen 125. maddesine aykırılığın altını çizdi. Yine aynı maddeye atıfla: “Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak dava hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu düzenimi de sağlar” gerekçesi ile düzenlemenin etkili hukuk yolunu kapattığına işaret etti.

Diğer önemli karar, 657 Sayılı Devlete Memurları Kanunu’nun 48. Maddesine eklenmiş olan kamu görevine alınacak olanlar hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması zorunluluğu getiren maddenin iptali oldu. Mahkeme, kararlarında Anayasa’nın 20. Maddesi’nin 1. Fıkrasında yer alan: “Herkesin özel ve aile saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel ve aile yaşamının gizliliğine dokunulamayacağı” hükmüne atıfla: “Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi amacı ile korumayı amaçlamaktadır” saptamasını yaparak, eklenen fıkranın “Bireyin özel, iş ve sosyal yaşamı ile ilgili bilgilerin alınması, kaydedilmesi ve kullanılmasının özel yaşama saygı hakkının sınırlanması olduğu” sonucuna vardı.

Aynı düzenlemede Anayasa’nın 128. Maddesinin 2. Fıkrasının da ihlal edildiğine de hükmetti. Bu fıkrada:“ Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atamaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…” denilmekteydi.

Mahkeme bu hükme atıfla: “Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atamalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir” diyerek, kanunda bu kuralların belirli olmadığına işaret etti.

YOL GÖSTERİCİ KARAR

Her iki iptal kararı da olumludur. Ancak bu kararlar karşısında bugün mahkemelerin tutumu ne olacak? Öncelikle belirtmek gerekir ki AYM kararları kesindir. Resmi Gazete’de yayınlandıktan sonra yasama, yürütme ve yargıyı bağlar. AYM kararlarının geriye yürümezlik kuralı, hukuki güvenlik ve istikrar ilkesi ile ifade edilmesine karşın temel haklarla çelişiyor. Bu nedenle sözel bir yorumla değil, amaçsal yorumla çözülmeli, hakkaniyet, nefaset, eşitlik ve adalet ilkelerinden uzaklaşılmamalı. Bu konuda Danıştay 8. Dairesi’nin 17 Eylül 1968 tarihli “sirayet “ kararı açık ve yol gösterici.

İptal kararına uyarak OHAL süreci içinde görevlerine son verilmiş ve idari yargıya başvurmuş olanların yeniden yürütmenin durdurulmasını talep hakkı doğmuştur. Bu tarihten sonra dava açacaklar yönünden de yürütmeyi durdurma isteme hakkı önünde bir engel yok.

Güvenlik soruşturması ile ilgili iptal kararı ise bu nedenle görevlerine son verilenler yönünden daha önce kurulmuş olan işlemleri neden ve konu yönünden sakat hale getirmiştir. Bu tür davaların AYM kararı ışığında, dava konusu işlemlerin iptali ile sonlanması gerekir. Hukuk bunu emreder.

KEYFİ KARAR YETKİSİ

AYM, iptal kararını, güvenlik soruşturmasının kimler tarafından, nasıl ve hangi ölçütlerle yapılacağının kanunda gösterilmemiş oluşu yönünden de iptal etti. Bu nedenle yasa koyucu, bu ayrıntıyı da düzenleyerek yasada oluşan boşluğu doldurmak isteyebilir. Kanımca bu güvenlik soruşturmalarındaki hukuksuzluğu ortadan kaldırmayacak. Güvenlik soruşturmaları, olağanüstü dönemlerin ürünüdür. İdareye keyfi davranma ve işsiz ve aşsız bırakarak insan öğütme silahı veriyor. Geçmişte yasal dayanakları olmaksızın yönetmeliklerle gerçekleştirilen bu uygulama, 1994 de yasal statü kazanmasının ardından da işlevsiz kalmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası, güvenlik soruşturmasına ihtiyaç göstermeyecek denli açık.

Yasada sayılan suçlar yönünden hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü olan kişi memur olamayacak. Güvenlik soruşturmaları “Sakıncalı yurttaş” yaratarak yasaklayıcı önlemeye gidiyor. Bireyin özel yaşamına müdahale ve bu yolla çalışma hakkının engellenmesi başka değişle temel haklardan yararlanamama tehdidi, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez olması gereken hakkın varlığını ortadan kaldırır. Bu nedenle yasa koyucu, yeni bir düzenlemeye kesinlikle gitmemeli.