Çocukların kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde kimin yararı korunuyor?

Doç. Dr. ÖZGE YÜCEL / Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Türkiye’nin tarafı olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Taraf Devletler, ana–babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler”.

Çocuğun anne babasını tanımasına ve görüşmesine, çocuğun gelişimi, sağlığı, eğitimi ve elbette çocuğun mutluluğu için gerekli olduğu ölçüde olanak tanınması çocuk haklarının gereğidir. Bir başka ifadeyle çocuğun anne veya babasıyla kişisel ilişki kurmasının, kişisel ilişki hakkının var oluş amacı ve sınırı çocuğun üstün yararının kendisidir. Fakat ne yazık ki yasa koyucunun yaklaşımı 5. Yargı Paketindeki teklifin gerekçesinde de görüldüğü üzere aksi yöndedir, kişisel ilişkinin amacı gerekçede “annelik veya babalık duygusunun tatmini” olarak açıklanmaktadır. Oysaki çocuk, kişisel ilişki kurma hakkının nesnesi değil, bizzat öznesidir. Her ne kadar kişisel ilişki kurma hakkı çocukla birlikte yaşamayan kişiyle çocuğun görüşmesi için kullanılan bir tabir olsa da çocuk kimle birlikte yaşarsa yaşasın çocuğun hem annesiyle hem de babasıyla görüşme hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı kapsamındadır.

Çocuğun velayetinin bırakıldığı anne veya baba, çocuğun güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu için çocuğun nerede ne zaman olacağına da karar veren yetkili konumundadır. Bu nedenle çocuk velisiyle herhangi bir karara gerek olmadan kişisel ilişki kurabilirken velisi olmayan anne veya babasıyla ancak velinin izni dahilinde ya da mahkeme kararına dayanarak görüşme hakkını kullanabilmektedir. Bu doğrultuda Türk Medeni Kanunu’nun 323. maddesinde “Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir” biçiminde düzenleme öngörülmüştür. Böylece çocuğun kişisel ilişki kurma hakkının çocuk ve çocukla kişisel ilişki kuracak anne veya baba için öngörülebilir ve istikrarlı biçimde tanınması mümkün olur. Kişilerin kişisel ilişki konusunda zaman yönetimi olanağına sahip olmaları, hukuksal güvenliğin ve aile yaşamına saygıyla ilişkili olarak kişilik hakkının korunmasının gereğidir. Bu nedenle çocuk ister boşanma sebebiyle ister başka sebeplerle anne veya babasından ayrı kalsın kişisel ilişkinin düzenlenmesinde çocuğun doğrudan doğruya korunmaya değer bir menfaati vardır.

'ÇOCUĞUN YÜKSEK YARARI' TEMEL KRİTERDİR

Boşanma davası görülürken çocuğun anne veya babasıyla kişisel ilişkisinin nasıl kurulup sürdürüleceği aile mahkemesi tarafından resen araştırma yoluyla doğrudan doğruya çocuğun yüksek yararına uygun düşen biçimde kararlaştırılmak zorundadır. Elbette bu araştırma çocuğun anne veya babasıyla kurduğu iletişimin düzeyine, yakınlık derecesine, duygusal ihtiyaçlarına, geçmişteki deneyimler, yaşantılara, çocuğun sağlık durumuna, çocuğun isteklerine bakılarak yürütülür. Çocuğun yüksek yararı, çocuğun istekleri, ihtiyaçları ve mutluluğu gözetilerek somutlaştırılabilecek bir kavram olup çocuğu ilgilendiren kararlarda temel kriterdir.

Ne var ki TMK madde 323’te öngörülen düzenlemenin lafzına bakıldığında çocuk, ilişki kuracak özne olarak değil, ilişki kurulacak pasif bir konumda değerlendirilmiştir. Bu yaklaşım yasa koyucunun çocukla kişisel ilişki kararının nasıl icra edileceği konusunda izlediği politikayla yakından ilişkilidir. Kararın verilmesinde ve icrasında çocuğun yüksek yararı yerine velayeti kendisine verilmeyen anne veya babanın istekleri ve hatta hırslarının yasa koyucu ve uygulamacılar tarafından öncelikli biçimde değerlendirilmesi, çocuğun örselenmesine, duygusal ihtiyaçlarının göz ardı edilmesine, giderek nesneleştirilmesine yol açmaktadır. 2 Kasım 2021 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan, kamuoyunda 5. Yargı Paketi olarak anılan İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifinin 38. maddesinde çocukların kişisel ilişkisine dair kararların yerine getirilmesi için “teslim mekanlarının” kurulacağı öngörülmektedir. Teklifin 35. Maddesi gereğince çocukla kişisel ilişki kararlarının yerine getirilmesi icra müdürlüklerinin görev alanından çıkarılarak bu hususta görev Adalet Bakanlığı bünyesindeki Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri aracılığıyla, müdürlük olmayan yerlerde hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğü tarafından yerine getirileceği belirtilmektedir. Bu konuda kişisel ilişki yerine halen “teslim” ifadesinin kullanılması dahi çocuğun nesneleştirildiğinin göstergesidir. Ayrıca ne yazık ki çocuğa rağmen çocuk için kişisel ilişki olamayacağı halde teklif metninde çocuğun isteklerine bağlı kalınacağı anlaşılmamakta, aksine çocuğa rağmen çocuğun zorla kişisel ilişki kurmaya zorlanmaya devam edileceği anlaşılmaktadır. Teklifin çeşitli maddelerinde (36., 37. ve 40. maddeler) kolluk aracılığıyla zor kullanılacağı vurgulanarak kararın mutlaka icra edileceği ve disiplin hapsine başvurulacağı ifade edilmektedir.

UZMANIN GÖRÜŞÜNE GÖRE UYGULANMALI

Oysaki kişisel ilişki kurma son derece kişiye sıkı sıkıya bağlı nitelikte, duyguların, isteklerin en üst düzeyde belirleyici olduğu bir haktır. Bu nedenle çocuğun korkularının, endişelerinin, heyecanının, isteklerinin özellikle ve mutlaka dikkate alınması gerektiği ve çocuk istemediğinde kararın icra edilmemesinin gerektiği bir konudur. Herhangi bir yargı kararı gibi değerlendirilemez, çünkü kişisel ilişki dinamik, şartlara göre değişken, çocuğun duygularının belirleyici olduğu bir konudur, malvarlığına ilişkin verme borcunun konusu değildir. Borçlar hukukuna ilişkin sözleşmelerde yapma borcunun dahi zorla icra edilemeyeceği kabul edilirken çocuğa bu konuda bir dayatmada bulunmak tutarlı değildir, nihayetinde çocuğu nesneleştiren bir bakış açısıdır. Çocuğun kişisel ilişkisinin düzenlenmesi ve sürdürülmesi kendine özgü, dinamik, esnek ve multidisipliner yaklaşımı zorunlu kılan bir süreç anlamına geldiği için karar verildikten sonra bile şartlar değiştiğinde uzmanın görüşüne göre uygulanmalı ve gerektiğinde acilen hâkim kararıyla tedbir niteliğinde olmak üzere kararın uyarlanması sağlanmalıdır.

Çocuğun görüşmesi ve kişisel ilişkisi boşanma anlaşmasında pazarlık konusu olamaz. Bu konu bağımsız olarak boşanmadan ayrı biçimde resen araştırma yoluyla karara bağlanmalı ve süreç dinamik tutulmalı, kararı veren hâkim de bizzat izleme sürecine dahil olmalıdır. Çocuğun gelişimi, mutluluğu, sağlığı önemli olduğu için her görüşme öncesinde değişen, farklı bir uzmanın değil aynı uzmanın takibi gerekir. Bu husus, uzmanın çocuğu ve çevresini, ilişkilerini tanıyabilmesi, izleyebilmesi ve çocuğun üstün yararına uygun raporlama yapabilmesi için zorunludur. Oysaki ilgili teklifte çocuk teslim merkezlerinde çalışan uzmanların mahkemeden bağımsız görev yapacağı, her defasında değişebilen ve çocuğu tanımayan rasgele bir uzmanın raporlama yapacağı anlaşılmaktadır. Bu yaklaşım çocuğun yüksek yararının gözetilmediğini göstermektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına değil Adalet Bakanlığına bağlı merkezlerin kurulacak olması, sosyal politika odaklı bir hizmet sunumunun esas alınmayacağını, salt kararın her şartta icrasına odaklanıldığını göstermektedir. Öte yandan icranın tüm maliyetinin bakanlığa yüklenmesi, yeterli çalışan ve uzman bulunmadığı da gözetildiğinde içinden çıkılmaz kaotik bir sonucu beraberinde getireceğinin ipuçlarını ortaya koymaktadır. Teklif metni bütünüyle incelendiğinde konu icra müdürlüklerinin görevinden çıkarılıyor gibi görünse de kararın yerine getirilmesinde işleyiş biçiminin değişmediği, uygulamanın çocuk odaklı hale gelmediği, dolayısıyla sırf göstermelik ve şekli bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

TEKLİF HİÇBİR AÇIKLIK İÇERMİYOR

Ne yazık ki mevcut uygulamada sosyal çalışmacı, psikolog gibi uzmanların görüşleri kişisel ilişkinin kurulmasında neredeyse hiç dikkate alınmamaktadır. Bu konudaki yaklaşımın ve politikanın değişmeyeceği anlaşılmaktadır. Zira kararı veren mahkemeyle hiçbir ilgisi olmayan, olayın gelişimini bilmeyen bir uzmanın inisiyatif alması, etkili izleme yapması mümkün olmayacaktır. Oysaki kişisel ilişkinin sürdürülmesinde mahkeme kararı bulunsa bile uzmanın görüşü esas alınmalı ve çocuğun üstün yararı doğrultusunda çocuğa en az zarar verecek, çocuğun istismarını engelleyecek biçimde hiç görüşmeme, kısıtlı görüşme veya eşlikçi nezaretinde görüşme sağlanmalı veya görüşme ertelenmelidir. Bu hususta teklif hiçbir açıklık içermemektedir, eşlikçi nezaretinde görüşmeye dair düzenleme de içermemektedir. Teklifte yalnızca danışmanlık tedbiri uygulanabileceğinden bahsedilirken danışmanlık tedbiri uygulandığında danışmanın yetkileri açıklanmamış, uzmanın görüşünün ne ölçüde dikkate alınacağı ve uygulanacağı da somutlaştırılmamıştır. Dolayısıyla teklifteki hükümler incelendiğinde uzmanların varlığı mevcut uygulama gibi göstermelik olmaktan öteye gitmeyecektir.

ŞİDDET UYGULANIP UYGULANMADIĞI İNCELENMELİ

Çocuk aracılığıyla boşandığı kadının yaşamını gözetleyen, ona baskılarını veya taciz oluşturan davranışları sürdüren kişiler çoğunlukla çocuğa da psikolojik şiddet uygulamaktadır. Bu konuyu Fransız yönetmen Xavier Legrand’ın filmi Velayet (2017) çok iyi işlemektedir. Kişisel ilişki kurmak isteyen babalar, çocuk bakımını bizzat yerine getirmeyip sırf çocuğu bir nesne gibi teslim alma hırsıyla hareket edebilmektedir. Bu bakımdan görüşme sonrasında da çocuğun uzmanla geri bildirim için düzenli aralıklarla görüşme yapması önem arz etmektedir. Kişisel ilişki kuran anne ya da babanın kişisel ilişki sırasında gerçekten çocukla iletişim kurup kurmadığı, çocukla ilgilenip ilgilenmediği, şiddet uygulayıp uygulamadığı incelenmelidir.

Teklifin çoğu hükmünde velayeti elinde bulunduran kişiye çocuk kaçıran muamelesi yapıldığı gözlemlenirken velinin kendisine ve çocuğa yönelen şiddet tehdidi konusundaki kaygılarının hiçbir şekilde dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır, üstelik şiddet mağduru kadınlar ek olarak çocuğu “teslim etmediği (!)” için disiplin hapsi tehdidiyle karşılaşacaktır. Belirtmek gerekir ki mevcut uygulama gibi teklif edilen değişiklikte de çocuğun menfaatinin korunmadığı açıktır.