"Eşeğin gölgesi davası": Dündar ve Gül kararı

ORHAN GAZİ ERTEKİN* / N. ANIL GELBERI**

MİT TIR’larının görüntülerinin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanması üzerine Can Dündar ve Erdem Gül hakkında “devlet sırrını açıklamak”, “darbeye teşebbüs etmek” ve “FETO/PDY örgütüne yardım etmek” suçlarından soruşturma yürütüldü. Soruşturma hukuken garabetti. Kovuşturma süreci de öyle oldu. C.Savcısının üç ayrı suçtan kamu davası açma yoluna gitmesi ve nihayet bir yargılama sonunda Dündar ve Gül’ün “devlet sırrını açıklamak” suçundan 5 yıl hapis cezasına çarptırılmaları hem hukuk mantığı hem de yargılama stratejisi bakımından tam anlamıyla bir “eşeğin gölgesi” davası örneğini önümüze sermektedir. Olağanüstü bir hukuksal tutarsızlık ile vahim bir yargısal isabetsizlik, Dündar-Gül soruşturması ve kararını, Türkiye yargılamalar tarihinin en yersiz, en garip ve en gülünç davalardan birisi haline getiriyor ve akla hemen “eşeğin gölgesi” davası geliveriyor. “Eşeğin gölgesi davası” için şimdilik şunu söyleyelim: Dava, küçük, gündelik ve gülünç hırsların, hesapların ve çıkarların nasıl büyük ve trajik politik meselelere dönüştürüldüğüne dair bir hikâyeyi barındırır. Dündar ve Gül davası da böyle bir hikâyeye dairdir…

Dündar ve Gül Davası

Dündar ve Gül soruşturması ve kararını olağanüstü tuhaf bir komedi haline getiren üç önemli noktadan bahsedilmelidir.

-Bunlardan birincisi MİT TIR’ları ve silah sevkiyatı iddiası sadece Cumhuriyet gazetesinde haber olmamış aynı zamanda bir yargı soruşturmasının da konusu olmuştur. Bunun anlamı “devlet sırrı” iddiasının bizzat yargı soruşturması ile ters yüz edilmesi ve devlet sırrı iddiasının “suç fiili” şüphesine dönüşmesidir. Yani bırakın medyanın haber yapmasını bizzat yargı tarafından soruşturma yürütülmüştür. Bu soruşturmanın takipsizlik ile sonuçlanmasının hiçbir önemi yoktur. Burada asıl önemli olan nokta MİT TIR’ları ve silah sevkiyatı konusunun Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturulması ve mahkemelerin arama, teknik takip ve iletişimin dinlenmesi vb. gibi kararlarının konusu olmasıdır. Böyle bir ahval içinde “devlet sırrının ihlali”nden bahsetmek hukuk mantığının açık bir ihlalidir. Anlamak konusunda sorunu olanlar için bir de şöyle anlatalım: Dündar ve Gül hakkında devlet sırlarının elde edilmesi ve ifşası iddiasında bulunabilmek için MİT TIR’ları soruşturmasını yürüten hâkim ve savcıların yargılanmaları ve mahkûm olmaları şarttır. Bu da yetmez. Dündar ve Gül’ün bu hâkim ve savcılarla açık bir işbirliği yürüttüğünün kanıtlanması da şarttır. Çünkü -siz ister “kumpas” olduğunu iddia edin ister “yabancı istihbarat faaliyeti” olarak adlandırın hiç fark etmez- devletin resmi yargı organlarınca bir işlem yapılmıştır. Ceza hukukunun açık kuralı “konusu suç olan bir fiil ve işlemin devlet sırrı olamayacağı” hususudur. O halde, Dündar ve Gül’ün yargılanmasının tek koşulu MİT TIR’ları soruşturmasını yapan hâkim ve savcıların kesin mahkûmiyetleridir. Buna karşılık, mahkeme, “darbeye teşebbüs” iddiasından beraat kararı vermiş, örgüte yardım etmek” suçlamasına ilişkin dosyayı ise tefrik etme yoluna gitmiştir. Mahkemenin kararı yargısal komedinin tuhaflığını iyice artırmaktadır. Bir yandan darbeye teşebbüs iddiasından beraate karar verilmesi, MİT TIR’ları haberlerini açık biçimde meşru bir hale getirir. Savcılık ve mahkeme buradaki ciddi tutarsızlığın farkında bile değildir. Diğer yandan ise, mahkeme, garip bir biçimde terör örgütüne yardım etmek iddiasına ilişkin dosyayı ayırma yoluna gitmiştir. Oysa terör örgütüne yardım etmek suçu, devlet sırlarının ifşası suçunun eğer mümkün ise kanıtlanabileceği tek eylem unsurunu teşkil etmektedir. Bellidir ki mahkeme hukuken ne yaptığının farkında değildir…

-İkinci nokta Türkiye’de “devlet sırları” konusunda bir uygulama yasasının bulunmamasıdır. CMK'nin 47. ve 120. maddelerinde devlet sırlarına atıf yapılmaktadır. Fakat, Cumhurbaşkanı'nın tanıklığı hariç tutulursa “devlet sırları”na ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı yoktur. Nitekim hükümet Bülent Arınç’a suikast soruşturmasında Seferberlik Tetkik Kurulu’nun “kozmik oda”sının aranmasında devlet sırları iddiasının ciddiye alınamayacağını açık biçimde savunmuştur. Nitekim Devlet Sırları Yasası tasarısı halen yasalaşmamış ve bu yasa gereğince herhangi bir eylem, işlem ve belgeyi “devlet sırrı” olarak tasnif edecek herhangi bir kurul da oluşmuş değildir. Bir başka nokta ise “Devlet sırlarının açıklanması” kavramı bir de Basın Kanununda “Özgürlüğün Sınırlandırılması” kapsamında geçmektedir. Basın Kanunu; faraza böyle bir suç işlenmiş olsa bile, günlük süreli yayınlara karşı iki ay içerisinde dava açma hakkı tanımıştır. 29 Mayıs 2015 Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan “Mit Tırları” haberiyle ilgili kanuni sürenin geçmesinden aylar sonra (siyasi iktidarın 7 Haziran’da meclis çoğunluğunu kaybetmesi, 1 Kasım seçimlerinde tekrar iktidar olması vesilesiyle) soruşturma açılmıştır.

-Ve üçüncü nokta ise; “kamu hizmeti”, “haber alma hürriyeti” vb. gibi temel vaatlere dayanan gazetecilik faaliyetinin tüm bu suç tanımlarının dışında tutulmasının ulusal ve uluslararası mevzuatın kaçınılmaz gereği olmasıdır. Nitekim ABD Ulusal Güvenlik Dairesi (NSA)’nin bütün elektronik haberleşme kanallarını denetim ve gözetim aldığına dair bilgileri The Guardian gazetesinden Glenn Greenwald’a veren Edward Snowden hakkında dava açılmasına rağmen Greenwald hakkında tek bir soruşturma dahi açılmış değildir. Tam tersine, haberi yayımlayan gazeteler “kamu hizmeti” dalında Pulitzer Ödülü'ne layık görüldüler.

Bu kadar yeterli mi? Soruşturma ve kararın en temel hukuki unsurlardan yoksun olduğunu anlamak için çok uğraşmaya gerek yok. Ama mahkumiyet kararını anlamak için elimizde hukuki değilse bile tarihsel bir yargı parodisi örneği var; Bütün bunlar hükümetin ve yargının Dündar ve Gül’den, gerçekte “eşeğin gölgesi”nin kirasını istemekte ısrarlı olduğunu göstermektedir. Wieland’ın 18. yüzyılın sonlarında kaleme aldığı, gerçek “eşeğin gölgesi davası”nda eşeği kiraya veren uyanık eşek sahibi “sen eşeği kiraladın, gölgesini değil. Bir de eşeğin gölgesi için para vereceksin” demişti. Burada da anlaşılmaktadır ki hükümet uyanık bir tavırla Dündar ve Gül’den medya ve haber özgürlüğünün “gölgesi”nin kirasını istemektedir. Bu trajik süreç, hukuk ve yargı tarihi çalışan herkes açısından gerçek bir “eşeğin gölgesi davası” olarak kalacaktır…

* Demokrat Yargı Eşbaşkanı
** Avukat