Lanzarote neden hedef alınıyor?

Fotoğraf: Serra Akcan / csgorselarsiv.org

Özge YÜCEL
Doç. Dr., Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi veya kamuoyunda bilindiği adıyla “Lanzarote Sözleşmesi” çocukların cinsel şiddete karşı korunmasına yönelik bütüncül yaklaşım içeren ve taraf devletlere önleme, koruma, kovuşturma yanında izleme ve iş birliği konusunda yükümlülükler yükleyen bir uluslararası sözleşmedir.

Sözleşmenin içerdiği düzenlemelere göre, cinsel suiistimal kavramı çocukların ticari amaçlarla kullanılması anlamında kullanılırken cinsel istismar kavramı doğrudan doğruya çocuğun cinsellik içeren davranışlarla örselenmesi anlamında kullanılmaktadır. Bu bakımdan istismar ve suiistimal sözcüklerinin sözlük anlamlarından daha farklı bir anlam yolculuğunu izledikleri fark edilir. Çünkü istismar sözlükte yararlanma anlamına gelirken suiistimal, görevi kötüye kullanma anlamına gelmektedir. Oysa hukuksal bir kavram olarak istismar açısından yarar sağlama kastının güdülmesi gerekmemektedir, menfaat sağlamak istismar bakımından belirleyici bir unsur değildir. Cinsel suistimal kavramı açısından ise aksine bir menfaat sağlama, özellikle ticari kazanç elde etme kastıyla hareket etme unsuru belirleyici görünmektedir. Doğrudan istismar niteliğinde davranışlar yanında menfaat sağlama amacına yönelik olarak çocuğun suiistimali niteliğindeki davranışların cinsel şiddet bağlamında birlikte ele alınması ve çocukla fail arasındaki ilişki ne olursa olsun cinsel şiddete karşı etkili önleyici ve koruyucu politikalar izleme prensibi, istismarın şiddetle ilişkisini kurması yönünden oldukça isabetlidir.

YERİNE GETİRİLMİYOR

Cinsel şiddet mağduru olan veya mağdur olma riski altında bulunan çocukların insan haklarını korumayı hedefleyen Lanzarote Sözleşmesi’nde yer alan hükümler, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sı Madde 90 gereğince bir yasa hükmüyle çatıştığında daha üstün koruma sağlaması koşuluyla üstün tutulacak ve yasa hükmü ihmal edilecektir. Ne var ki Sözleşme’nin bazı hükümleri doğrudan uygulanabilir nitelikte olmayıp, taraf devletlere Sözleşme’ye uygun biçimde düzenlemeler öngörme yükümlülüğü yükler. Türkiye, Sözleşme’yi ilk imzalayan devletler arasında olmakla birlikte, 2011’de onaylamış olup, buna karşın halen Sözleşme’nin öngördüğü yükümlülükler yerine getirilmemiştir.

Fotoğraf: Serra Akcan

Şiddete karşı bütüncül yaklaşımla mücadelenin kapsamlı politikalar izlenmesini ve kamucu bir sosyal hizmet anlayışını zorunlu kılmasına rağmen bu zamana dek sosyal bir hukuk devleti olmanın gereği olan hizmetlerin ülke genelinde sunulmaması bir yana “cinsel istismar” kavramından neyin anlaşıldığı konusunda da iç hukuk düzenlemeleri Lanzarote Sözleşmesi’yle uyumlu değildir. Hiç kuşku yoktur ki cinsel istismara ilişkin ceza hukuku düzenlemelerindeki tercih, medeni hukuk alanında politikalara bağlı olarak şekillenmektedir. Medeni hukukta asgari evlenme yaşına ilişkin hükümler, çocukların bedeni ve emeği üzerinde ataerkil iktidarın sahip olduğu kontrolü sürdürmeye yöneliktir. Öte yandan erginlik yaşı ve cinsel ilişkiye rıza yaşı iç hukuk düzeninde ne olursa olsun Lanzarote Sözleşmesi madde 3/a gereğince 18 yaşından küçük tüm bireylerin cinsel istismar ve cinsel suiistimale karşı korunması esası, evlendirilerek erginleştirilen çocukların da koruma kapsamında olması sebebiyle bazı çevrelerde rahatsızlık uyandırmaktadır. Sözleşme’nin herkesi memnun etmemesi gayet olağandır çünkü cinsel istismar çoğunlukla çocuğun en yakınları tarafından işlenen ve sıklıkla meşrulaştırılan bir şiddet biçimidir. Bu bakımdan devletlerin şiddete karşı mücadelede faillerle uzlaşma beklentisi taşıması işin niteliğiyle bağdaşmaz. Söz konusu uzlaşmazlığın görünür hale gelebilmesi, ifşa edilebilmesi için öncelikle Sözleşme hükümlerine göre cinsel istismar kavramıyla neyin ifade edildiğini ortaya koymak gerekir. Lanzarote Sözleşmesi madde 3/b hükmüne göre, çocukların cinsel istismarı ve cinsel suiistimalinden bu Sözleşme’nin 18-23. maddelerinde atıfta bulunulan davranışlar anlaşılır.

DEVLETLER YÜKÜMLÜ

Sözleşme’nin “Cinsel İstismar” başlığını taşıyan 18. Maddesi’ne göre taraf devletler cinsel istismar sayılan kasti eylemlerin suç sayılması için gerekli yasal ve diğer tedbirleri almakla yükümlü olup istismardan iki ayrı şey anlaşılır. Bunlardan ilki “ulusal yasanın ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak” olup hangi yaşın cinsel faaliyete rıza için yeterli sayılacağını her taraf devlet kendisi belirleyecektir. Cinsel istismar sayılan diğer durum ise madde 18/1/b’ye göre “çocukla aşağıdaki koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak: – baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya – aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun suistimal edilmesi veya – çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suistimal edilmesi” biçimindedir. Görüldüğü gibi 18 yaşın altındaki bir çocuğa yönelik olarak salt tehdit veya baskı içeren cinsel faaliyetler değil, fakat aynı zamanda ve en önemlisi aile içi dahil tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun kötüye kullanılması ya da çocuğun zayıf durumunun kötüye kullanılması da cinsel istismar sayılmıştır. Güvenin veya zayıflığın kötüye kullanılmasının cinsel istismar sayılması özellikle önemlidir çünkü bu hallerde çocuğun rızasının bulunduğu kolaylıkla iddia edilebilecektir. Üstelik çocuğun çeşitli psikolojik, dini veya ekonomik baskılarla evlendirilmiş olması halinde çocuğa yönelik cinsel davranışlarda çocuğun özgür rızasının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Ama bunun da ötesinde cinsel davranışlara rıza verme yaşını geçmiş bir çocuk üzerinde nüfuz kullanmak suretiyle çocuğun “inşa edilmiş rızasına” dayanan cinsel davranışların herhangi bir suç değil, cinsel istismar sayılması, cinsel şiddetin ve ilişkisel özerklikteki kısıtlılığın doğru algılandığını gösterir. İnşa edilmiş rızaya dayanan cinsel davranışların meşruluğu yetişkinler bakımından sorgulanırken çocuklar bakımından bunun cinsel istismar sayılması çok yerinde olmuştur. Akranlar arasındaki cinsel davranışlarda ise çoğunlukla tanınmış güvenin, otoritenin veya nüfuzun suiistimalinden söz edilemeyecektir. Öyleyse burada önüne geçilmeye ve suç sayılmaya çalışılan davranışlar, yetişkinlerce dini, ailevi, eğitsel veya başka bir temele dayanan otorite ilişkisinin kötüye kullanımıdır.

TCK’deki cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suç tiplerine dair düzenlemelerdeki yaklaşım dikkatle incelendiğinde cinsel suçların bir sindirme ve otorite kullanımı olarak algılanmadığı, akran cinselliği ile yetişkin kişilerce çocuğa yönelik cinsel davranışlar arasında ayrım yapılmadan ceza öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Cinsel istismara ilişkin TCK Madde 103 hükümleri incelendiğinde cinsel faaliyetlere ilişkin yasal yaş sayılan 15 yaşını doldurmayan çocuklara karşı her tür cinsel davranış yanında 18 yaşın altındaki tüm çocuklara cebir, tehdit, aldatma veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar sayılmaktadır. Bunun yanında ayırt etme gücü bulunmayan çocuklara karşı gerçekleştirilen her tür cinsel davranış da cinsel istismar sayılmıştır.

İNŞA EDİLMİŞ RIZA

Lanzarote Sözleşmesi’ndeki cinsel istismar kavramının kapsamıyla karşılaştırıldığında “aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun suistimal edilmesi” biçiminde kendini gösteren istismar davranışları TCK Madde 103 hükümlerine göre cinsel istismar sayılmamıştır. Bir başka ifadeyle nitelikli biçimde inşa edilmiş rıza dikkate alınmamış, meşru sayılmıştır. Yine Lanzarote Sözleşmesi’ne göre cinsel istismar sayılan “çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suistimal edilmesi” TCK Madde 103’te kısmen karşılık bulmaktadır. Zira TCK’ye göre ayırt etme gücü olmayan bir çocuğa karşı cinsel davranışlar cinsel istismar sayılarak zihinsel engelin suiistismali göz önünde bulundurulmuş ve istismar kapsamında değerlendirilmiştir. Ancak ne var ki çocuğun fiziksel bir engelinin varlığı veya (ekonomik veya başka sebeplerle) bağımlı olması sebebiyle zayıf durumundan yararlanarak rızanın elde edilmesi TCK hükümlerine göre cinsel istismar sayılmamıştır. Dolayısıyla inşa edilmiş rızanın TCK hükümleri çerçevesinde dolaylı biçimde meşrulaştırıldığı dikkat çekmektedir. Lanzarote Sözleşmesi’ndeki cinsel istismar tanımına göre tüm davranışlar suç sayılmış olmasa dahi önleme, koruma ve mağdurların desteklenmesi hususlarında Sözleşme’de öngörülen tanımın üstün tutulması gerektiğini Anayasa Madde 90 hükümlerine dayanarak savunmak mümkündür. Çocukların ailesinin otoritesinin etkisiyle evliliğe itilerek cinsel davranışlara razı edilmesi halinde Lanzarote Sözleşmesi’ne göre “cinsel istismar” söz konusudur ve bunun önüne geçilmesi CEDAW ve İstanbul Sözleşmesi yanında Lanzarote Sözleşmesi’nin de bir gereğidir.

TCK’de cinsel istismar kapsamında öngörülen yaş sınırının pratik olarak anlamı, yasal temsilciye, ataerkil iktidar sahibine rağmen çocuğun bedeninin hangi yaşın altında korunabileceğini göstermesiyle açıklanabilir. Oysa yasada öngörülen yaş sınırı yasal temsilciye rağmen koruma işlevi yanında çocuğun cinsel davranışlara rıza ehliyetini somutlaştırmaya yönelik bir işlevi de yerine getirebilmeliydi. Fakat 15 yaşından büyük çocuğun cinsel ilişkiye rızası hem gerçek anlamda geçerli sayılmayarak “reşit olmayanla cinsel ilişki” adı altında ayrı bir suç tipine konu oluşturmaktadır hem de bu suç cinsel istismar sayılmamaktadır. Bu durum çocuğun yetişkinlere karşı korunması kaygısıyla değil, salt çocuğun bedenini kontrol altında tutma isteğiyle düzenleme yapıldığını göstermektedir. Eski TCK’de öngörülen “kızlık bozma” suçu bu haliyle şimdiki TCK’ye alınmamış ama aynı zihniyetin bir ürünü olarak “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu kapsamında düzenleme yapılmış ve böylece çocuğu şiddete karşı koruma hedefinden sapılmıştır.

DİNDEN ALINAN GÜÇ

Çocukların cinsel istismarı evlilik kisvesiyle meşrulaştırmaya çalışılmaktadır ve çocuk yaşta evlenmeye izin veren düzenlemeler din kurallarından güç almaktadır. Lanzarote Sözleşmesi’ne karşı bazı çevrelerde oluşan düşmanlığın temelinde çocuklar üzerindeki nüfuzun, otoritenin kullanılarak inşa edilmiş rızaya dayanan cinselliğin cinsel istismar sayılması bulunmaktadır. Dolayısıyla Lanzarote Sözleşmesi çocuk yaşta evliliğin ortadan kaldırılmasını zorunlu kılmaktadır. Nihayetinde çocuk emeğinin ve bedeninin sömürüsüne karşı mücadele laiklik ilkesinin egemen kılınmasıyla mümkündür.