Polisiye tedbirlerle salgın yönetilemez

Nilgün KURTOĞLU
Emekli Hakim

Sabahleyin uyanıp whatsapp’a baktığımda bir arkadaşımın ‘’Nilgün, market genelgesi gerçek olabilir mi, inanamıyorum’’ mesajıyla karşılaştım.

Ben mışıl mışıl uyurken dünya tarihinde ‘Market Genelgesi‘ olarak çıkartılan ilk genelgeden böylelikle haberim oldu.

Marketi şimdilik boş verip Genelge’ ye odaklandım.

Genelgeyi okuyunca geçen yüzyılda kalan fakülte eğitimimde öğrendiklerimi unuttuğumu zannettim bir an sonra Hans Kelsen kafamın içinde dolaşmaya başladı ama Alice Harikalar Diyarında’yı anlatıyordu Normlar Hiyerarşisini anlatmak yerine…

Normlar hiyerarşisi, kısaca kuralların ast üst ilişkisi bağlamında sıralanması olup, tavanında anayasalar yer alır, bir alt basamakta yasalar yer alır, bir alt basamakta tüzükler, bir alt basamakta yönetmelikler, bir alt basamakta genelgeler yer alır.Herhangi bir basamaktaki kural metin asla ve kat’a bir üst basamaktaki kural metine aykırı olamaz,metnin anlamını değiştiremez. Alt metin üst metini genişletemez, yeni bir durum oluşturamaz. Olursa? Hukuken geçersiz olur. Bir üst basamaktaki kural metnin hukuk dünyasına getirmediği bir düzenlemeyi alt basamaktaki kural metin hukuk dünyasına getirip yeni bir sonuç yaratamaz. Sadece üst metnin çizdiği sınırlar içinde kalarak düzenleyici işlemin anlaşılabilir hale gelmesini sağlar, konuyu ayrıntılandırır. Üst metinde hiç düzenlenmemiş bir konuyu alt metinde tavşanın şapkasından çıkartamazsınız.Çıkartma gücünüz varsa olur maalesef hukuken geçersiz olarak.Aşağıyainildikçe sınırlandırılan alanı ve kullanılan yetkiyi net gösteren ama alan dışına çıkılamayan bir merdiven. Çıktınız…Yine hukuken geçersizlik.

Merdivenin etrafında ise kocaman bir daire. Bildiniz, hukuk sistemi.

Market Genelgesi hukuk sistemi içinde normlar hiyerarşisinin dibindeki basamakta yer almış bir yönetsel işlem niteliğindedir.

İdari işlem ya da yönetsel işlem; idari makamların kamusal alanda yetkilerini kullanarak hukuksal düzlemde değişiklik yaratan yenilik oluşturan irade açıklamasına denir. Hukuksal alanda var olan bir yapının yeni bir idari işlemle değiştirilmesi, kaldırılması, geri alınmasıdır. Kamu idaresinin tek yanlı düzenleyici idari işlemleri arasında tüzük, yönetmelik yer alır. Öte yandan idarenin örgütüne mevcut yasal düzenlemeleri bildiren, elemanlarına nasıl hareket edileceğini gösteren üçüncü şahısların hak ve menfaatlerini ihlal etmeyen açıkçası bir düzenleyici işlem niteliği taşımayan idarenin içyapısı ve işleyişi ile ilgili işlemler olarak kabul edilen metinler genelge, tebliğ, protokol olarak isimlendirilirler.

Başka bir ifadeyle genelgeler nitelikleri nedeniyle üçüncü şahıslar yönünden hukuki sonuç yaratma gücünden yoksundurlar. İdarenin iç düzenlemesi olan genelge hukuki alanı düzenlemeye kalktığında tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlem gücü kazandırıldığı anda hukuki niteliğini kaybetmiş, hukuka aykırı olmaniteliği kazanmış olur. Bu genelge kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği nedeniyle etkin bir genelge olup dava konusu edilebilir.
Market Genelgesi içeriğinden bağımsız olarak biçim yönünden normlar hiyerarşisine aykırıdır. Öte yandan normlar hiyerarşisi merdivenindeki hiçbir basamakla biçimsel olarak yasal bağı oluşturulmadığından hukuki dayanağı keşfedilememektedir.

Bir an için Market Genelgesinin düzenleyici bir idari işlem olduğunu varsaydım ve içeriğine baktım:Marketlerde (zincir ve süper marketler dahil) vatandaşların zorunlu temel ihtiyaçları kapsamındaki ürünlerin dışında herhangi bir ürün satışına izin verilmeyecek.

7.Mayıs.2021 Cuma gününden itibaren marketlerde temel gıda ve temizlik ürünlerinin yanı sıra sadece hayvan yemi, mamaları ile kozmetik ürünleri (parfümeri ve makyaj malzemesi hariç) satılabilecek.
Daha önce getirilen alkollü ürün satış kısıtlamasının yanı sıra marketlerde elektronik eşya,oyuncak, kırtasiye,giyim ve aksesuar,ev tekstili, oto aksesuar, bahçe malzemeleri,hırdavat, züccaciye vb. ürünlerin satışına izin verilmeyecek.

Bu esaslar doğrultusunda Umumi Hıfzısıhha Kanununun 27.ve 72. Maddeleri uyarınca il /ilçe hıfzıshhakararları ivedilikle alınacak.

Başta zabıta görevlileri ve kolluk kuvvetleri olmak üzere denetim ekiplerince bu hususa ilişkin tebliğler ve kontroller eksiksiz yerine getirilecek.

Uygulamada herhangi bir aksaklığa meydan verilmeyecek ve mağduriyete sebep olunmayacak.

Market Genelgesi içeriği itibarıyla hukuk dünyamızda bir sürü değişikliğe yol açacaktır. Bu değişikliklerden a) Bireyler,tüketiciler b)marketlerde satışa sunulan ürünlerin üreticileri,dağıtıcıları c)market sahipleri,yöneticileri,personeli d)zabıta görevlileri ve kolluk kuvvetleri etkileneceklerdir.

Öncelikle zorunlu temel ihtiyaç nedir? Bir tanımın yapılmış olması, çerçevenin belirlenmesi gerekirdi.Genelge herhangi bir yasal düzenlemeye atıfta bulunmuyor çünkü bağlantı kurulmamış.Bağlantısız bir genelge…Alkollü ürün kısıtlaması sonrası herkesin ilk aklına gelen sigara satış kısıtlaması oldu. Bireyler sigara ihtiyaç mı değil mi tartışmasına girdiler. Kamu yönetiminin hukuka uygun bir yasal düzenlemesinde böyle bir tartışma yaşanmaz. ’Zorunlu temel ihtiyaç’ tanımlaması yasal dayanak gösterilerek ve gerekçelendirilerek yapılmalıydı.Artık yazılı kitap,gazete okumadığımızdan çoğumuzun aklına gelmedi ama benim için zorunlu temel ihtiyaç yazılı kitap ve gazete.Genelgeye göre marketten kitap alabileceğimi sanmıyorum. Neyse ki evde stok var demem mi gerekiyor?
Örnekleri sonsuz çoğaltmak mümkün. Merak ettiğimden bir iki marketteki personele uygulamayı nasıl yapacaklarını sorduğumda gıda, kasap, temizlik ürünleri reyonları dışındaki reyonlara bant çekeceklerini söylediler. Anladım ki kasa önünde o yasak bu değil tartışmaları yaşanmaması için parfümeri ve makyaj malzemesi dışında satışı serbest bırakılan kozmetik ürünleriyle falan uğraşılmayacak.

Öte yandan alkollü ürün, elektronik eşya, oyuncak,kırtasiye, giyim ve aksesuar, ev tekstili,oto aksesuarı, bahçe malzemeleri, hırdavat, zücaciye vb.ürünlerin satışı yasaklanmasına karşın aynı ürünleri online satış yoluyla satın almak mümkün olduğundan ekonomik anlamda haksız rekabet koşulları oluşmaktadır.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun amacı, 1. maddede mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici,bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olarak, belirlenmiş tanımlar başlıklı 3. madde de rekabet;mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı, hakim durum;belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat,arz,üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleribelirleyebilme gücünü, teşebbüs;piyasada mal veya hizmet üreten,pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır.

Genelgenin yarattığı yeni hukuki duruma göre online satış pazarlamacılarından markette satışı yasaklanmış ürün tedarik etmek mümkündür. Böylelikle online satış firmalarına kamu yönetimi eliyle haksız rekabet koşulları sağlanmakta ve hakim durum yaratmalarının önü açılmaktadır. Diğer yandan üretici firmalar online firmalar ile çalışmaya zorlanmaktadır ki ekonomik kamu hukukunun tüm kuralları alt üst olmaktadır. Online satış firmalarının kamu yönetiminden bu tür istekleri olduğunu, en azından ben,herhangi bir yerde okumadım.Genelge içeriğini düzeltmenin yolunun online firmalara da yasak koymak olduğunu düşünmüyorum bazılarının aksine ama şu andaki düzenleme yani genelge sadece bu firmalara ekonomik fayda sağlıyor. Ticaretin kuralları bozuluyor üstelik bozma işlemini ticaretle ilgisi olmayan bir bakanlık gerçekleştiriyor. Genelgenin ilgili bakanlıklarla, kamu kurum ve kuruluşları ile meslek odaları ve sektör temsilcileriyle görüşülüp hazırlandığı belirtilmiştir. Meslek odaları ve sektör temsilcileri görüşmeler sırasında üyelerinin çıkarlarını korumak adına hangi önerilerde bulundular da ve bu ayrıntıyı atladılar?Ülkenin iç ve dış ticaret hizmetlerinde ana hedefleri ve ticaret politikalarını belirlemek,bu politikaların yürütülmesini ve geliştirilmesini sağlamak ve ticaret hacmi ile hedefleri uyumlu hale getirme adına gerekli koordinasyonu sağlamak amaç ve görevi yasal olarak Ticaret Bakanlığına verilmiştir.

Diğer taraftan başta zabıta görevlileri ve kolluk kuvvetleri olmak üzere denetim ekiplerinin kontrolleri eksiksiz yerine getirecekleri öngörülmüş olup Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 10. maddesinde zabıtanın görevleri tek tek sayılmıştır. Market Genelgesini esas aldığımızdazabıta denetim ve kontrol yapacaktır. Yönetmeliğin Görev başlıklı 10/1-a25 maddesinde mülki idare amiri, belediye başkanı veya yetkili kıldığı amirlerin hizmetle ilgili emirlerini zabıtanın yerine getirmesi tanımlanmıştır.

Genelgenin kamu yararı hedefli, hukuka uygun bir düzenleme(hiçbir genelgenin düzenleme gücü yoktur) olması halinde hizmetle ilgili olarak verilen bir emrin yerine getirilmesi gerekmektedir. Bunun dışında konumuz bağlamında sağlıkla ilgili görevleri arasında market kontrol ve denetimine yönelik bir husus bulunmamaktadır.
Genelge İçişleri Bakanlığınca çıkartılmıştır. Ülkede bir yıldan uzun zamandan beri salgın ve salgınınyarattığı kriz vardır. En son karşımıza çıkan Market Genelgesiylesağlık sorunundapolisiye bir uygulama ile karşı karşıya bırakılıyoruz.Marketten her istediğimizi alamayacağız ayrıca kasada ödeme sırasında veya sonrasında birileri fişlerimizi kontrol edecek ya da alışveriş poşetimizi gözden geçirip doğru alışveriş yaptığımıza karar verecek. Bileceğiz ki alışverişimizin kontrol edilmesiyle salgın da kontrol altına alınacak.

Genelge, yasak uygulama genelgesi olup dayanağı olan yasal düzenlemenin,uygulama süresininöngördüğü kamu yararının açık ve şeffaf bir şekilde ortaya konularak toplumun bilgi alma hakkına saygı gösterildiğinin belirtilmesi zorunlu iken (bu durum zorunlu temel ihtiyaç maddesi değil zorunlu temel insan hakkıdır)yapılmadığı gibi görüşü alınan ilgili bakanlıkların hangi bakanlıklar olduğu belirtilmemiştir.

Bireylerin tüketici olma hakkı yasaklanmıştır. Hukuktaki temel kurallardan birisi de yasakların ancak yasalarla,sınırları, süreleri, umulan kamu yararı belirtilerek konulabileceğidir.

Öte yandan bir ürünü almak amacıyla markete giden bir bireyden,tüketicin hangi ürünü alıp hangi ürünü alamayacağını hukuki bir düzenleme adı altında belirleyen kurala uymasını beklemek temel insan haklarına, tüketici haklarına,ticaretin serbestliği kuralına tümüyle aykırıdır. Satıcı yönünden haksız rekabet koşullarının mağduru olmak nasıl hukuka aykırı ise tüketici yönünden zorunlu temel ihtiyaç maddesi tanımı da aynı boyutta hukuki sakatlığı içermektedir.Zorunlu temel ihtiyaç malzemelerimizin gıda, temizlik,kasap ürünleri ve hayvan mamaları(kumu değil) olduğuna kamu idaresi nasıl karar verdi, hangi hukuki dayanağı esas aldı ayrıca zorunlu temel ihtiyaç malzemelerine erişemeyenler için yapılacak bir işlem öngörülmüş müdür?

Bir markete giriş saatlerinin, içeride bulunacak insan sayısının salgın döneminde kısıtlanması anlaşılabilir bir durumdur. Ancak marketin içine girdikten sonra neyin satın alınıp neyin satın alınamayacağının kamu yönetimince belirlenen kural doğrultusunda gerçekleştirilecek olmasıtemel insan haklarına aykırıdır.
Hepsinden önemlisi İçişleri Bakanlığı yaptığı düzenleme ile Ticaret Bakanlığının görev alanında bulunan konulara el atmış, ürün satışlarının online haricinde durdurulması kararını vererek,yetki gaspını gerçekleştirmiştir. Ayrıca zorunlu temel ihtiyaç maddeleri,(belli ki yaşamımızı bedensel olarak sürdürmeyi sağlamaya yönelik olarak değerlendirilmiş) kuruluş kanununda görev alanı kamu güvenliğini, kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak olarak tanımlanan bir bakanlıkça değil insan sağlığı ile ilgili bakanlıkça değerlendirilerekbu kararın alınması gerekirdi.Dolayısıyla burada da yetki gaspı bulunmaktadır.
Genelgenin, içerdiğihususlarbir genelgeyle düzenlenemeyecek hususlar olup bu nedenle hukuka aykırılığı ortadadır.Genelge teknik olarak genelge niteliği taşımayıp düzenleyici işlem özelliğindedir.İçerik olarak yasalarla düzenlenebilecek temel hakların kısıtlanması konusunu düzenlemiş, dayanak ortaya koymamış, yetki gaspını gerçekleştirmiş,zabıtayı yasasız emirle başbaşa bırakmıştır. İdare düzenleyici işlemlere ilişkin hukuk kurallarını yanlış anlamış, yanlış yorumlamıştır.

Demokrasiler liyakat ve kariyerrejimidir.Hukuk devleti;kuralların önceden belirlendiği ve idare edenlerin de kurallara bireyler kadar uyduklarısistemin adıdır.Market Genelgemiz normlar hiyerarşisine uygun şekilde düzenleme yapılarak adı geçen bakanlıklarca ortak şekilde,bu yazıda belirtilen yanlışlardan arındırılarak,aynı içerikle çıkarılabilir.Ancak yasal düzenleme biçimlerinin tümüne sadık kalarak düzenleme yapılması halinde dahi,çok bilinen örnek olan bir atın senatör olarak atanması(Romalılar yapmıştır)gibi biçimsel olarakkanuna uygunluk sağlanacak hukuka uygunluk sağlanmayacaktır.Hukuka uygunluğu sağlayacak unsur kamu yararıdır.