Yargının karanlık süjesi: Gizli tanıklık

Defne Bülbül - Yargıç, Demokrat Yargı Genel Sekreteri

Ağırlıklı olarak Dua, Ateş ve Gözyaşı isimli gizli tanıkların beyanları, HTS kayıtları gibi delillerle 9 Aralık 2016 tarihinden beri İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yürüttüğü casusluk ve terör örgütü üyeliği suçlarından tutuklu olan Rahip Brunson, görüntüde birtakım gizli tanıkların ve açık tanıkların ifadelerini değiştirmeleri neticesinde sadece 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına mahkûm oldu. Aynı gün tahliyesine karar verildi ve kendisi için bekletilen özel jete binerek ABD’ye uçtu. Ardından MHP lideri Devlet Bahçeli’nin söylediği üzere “İfade değiştiren gizli ve satın alınmış tanıklar…” ifadesiyle somut durum kayda geçti.

Geçtiğimiz gün ise 29 Haziran 2018 tarihinden beri tutuklu olan Eren Erdem’in duruşmasında yine gizli tanıklardan biri ifade değiştirerek “O ifadeleri verdiğim tarihte psikolojim bozuktu” deyiverdi.

Ergenekon soruşturmasının ünlü gizli tanıklardan Efe kod adıyla bilinen eski savcı Bayram Bozkurt; Saldıray Berk, Dursun Çiçek ve İlhan Cihaner hakkında görülen davada soruşturmanın ana dayanağını oluşturan suçlamalarında bulunduktan sonra; tanık koruma kanunu kapsamında kimliğini ve yüzünü değiştirdi. Eski savcı kimliği ve hakkındaki soruşturma dosyaları saklanarak savcı olarak yeniden mesleğe kabul edilmişti ki, 15 Temmuz sonrasında FETO-PDY soruşturması kapsamında tutuklandı. Ve bu kez geçmişin gizli-kirli tanığı itirafçı kimliği adı altında eski sabık görevine geri dönerek; çok sayıda kişi hakkında iddianamesinde de yazıldığı üzere “spekülatif, genel, soyut” beyanlarda bulundu, öyle ki sözde suçladığı kişilerin bir kısmı takipsizlik kararları dahi aldılarsa da; polisten kaçarken ayağını kıran, kimlik değiştirme programıyla kimliğini değiştirip estetik olup ve hatta tekrar savcı olarak göreve başlayan bu yetenekli gizli tanık geçtiğimiz günlerde “kaçma şüphesinin bulunmadığı” gerekçesiyle tahliye edildi. Yine Ergenekon davasında gizli tanık olarak Munzur kod adıyla ifade veren ve Ahmet Koç da benzer şekilde yakın zaman önce FETÖ-PDY örgütüne üye olma ve yalan tanıklık suçlarından mahkûm oldular.

Geçtiğimiz günlerde medyada rastladığım bir takipsizlik kararına dayanak olan ifadede gizli tanık olarak geçimini sağladığı anlaşılan zanlı kendisini şöyle anlatıyor : “Kamuoyunca yakından takip edilen ve son zamanlarda sık sık gündemde yer alan bazı davalarda farklı kod adlarıyla farklı dosyalarda gizli tanıklık yaptığını, emniyet genel müdürlüğü kapsamında tanık koruma kapsamına alınıp, kimlik ve yüz değişikliğini yaptığını, 2015 yılından itibaren ise kendisine ödenen maddi yardımların kesildiğini, zor durumda kalınca intihar etmeye karar verdiğini “ ifade edip bir anlamda da bu görevlerin bir geçim vasıtası haline geldiğini bize itiraf ediyor.

Gizli sanık hayaleti
Gizli tanıklık kurumu, engizisyon yargılamalarının bir mirası olarak mahkûmiyet kararlarının en önemli delili olarak bugüne kadar geliyor. Engizisyon yargılamalarında soruşturmanın gizliliği esastı. Muhbirlerin ve tanıkların özellikle kimliklerinin gizlenmesi esasına dayanıyordu, sanıkların aleyhlerinde ifade veren kimselerin kimler olduğunu bilmeye de hakkı yoktu. Bu suretle 14.ve 17. yüzyıl aralığında 500 bin kişi engizisyon yargılamaları esnasında cadı avı olarak anılan süreçte öldürüldüler, öldürülenlerin % 85’i kadınlardan oluşuyordu. O dönemlerde kimlik bilgileri gizlenerek bir perdenin ardından ifade veren gizli tanıklar, bugüne geldiğimizde yine tanığın kimlik ve adres bilgileri gizli tutularak ve hatta tanık koruma kapsamında yüz ve kimlik değişikliğine de imkân verilerek, sesi ve görüntüsü teknik cihazlarla gizlenip değiştirilmek suretiyle varlıklarını mahkemelerde ortaçağdan kalan birer hayalet gibi devam ettiriyorlar.

Özellikle Ergenekon, KCK gibi cemaat yargısı döneminde açılan soruşturmalarla gizli tanıklık kamuoyunun gündeminde yer almaya başladı. O günlerden bugüne de halen terör kapsamındaki tüm soruşturmalarda telefon dinleme, izleme delilleriyle birlikte soruşturmaların çoğunda kullanılan baş delil mekanizması olarak hükümranlığını devam ettiriyor.
Gizli tanıklık kurumu bizim sistemimize 2005 yılındaki 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usülü Kanununun 58.maddesinde yapılan değişiklikle girdi. “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa, kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır “ demekte, güvenliğin sağlanması için alınacak önlemlerin ise kanunla düzenleneceğini ifade etmekteydi, bu maddeye bağlı olarak da 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu çıkartıldı. Ceza Mahkemesi Kanununun 58.maddesi, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda tanığın kimliğinin belirlenmesinin onun bakımından ağır ve ciddi bir tehlike oluşturacağının saptanması halinde gizli tanıklığa imkân verirken, 5726 sayılı yasa ile çerçeve genişletilerek suçların sayısı arttırılarak, gizli tanıklığın ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet hapis cezasını gerektiren suçlar, alt sınırı 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar, bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen, ancak alt sınırı 2 yıldan fazla olan suçlarla, bir terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda da gizli tanıklığa kapı araladı.

Geçmişten bugüne özellikle terör hukuku konusunda mazisi ve bugünü çok da sağlıklı görülmeyen, herkesin her an muhalif bir sözü, bir davranışı ile “terörist” olma tehlikesi altında bulunduğu mevcut sistemde, cemaat dönemi yargısının tehlikeli enstrümanı olan gizli tanıklık kurumu halen davalarda operasyonel olarak hakikati farklı dönemlerde farklı amaçlarla inşa etmeye yarayan araçlardan biri olmaya muktedir bir yapı olarak varlığını devam ettiriyor.

Yine yasaya göre; gizli tanıklığın mümkün olabilmesi için somut durumun tanığın yaşamı, vücut bütünlüğü ve malvarlığı bakımından ağır ve ciddi bir tehlikeye maruz kalmaları şarttır. Yasada böyleyse de AİHM malvarlığı bakımından ciddi bir tehlikeye maruz kalmasını elverişli bir sınırlama ölçütü olarak kabul etmemektedir. Bu ağır ve ciddi tehlike ölçütü neredeyse tüm soruşturmalarda somut, tanığa yönelen ciddi, görülebilir, doğrudan yönelmiş bir tehlike şartını aranmaksızın kullanılageldiğinden; uygulamaya bakıldığında gizli tanıklık kurumu hakikati ortaya çıkarmak için suçla mücadelede kullanılan bir araçtan daha ziyade; varlıklarıyla operasyonel olarak kullanılma imkânı veren ve dahası bizatihi suç üreten bir delil konumuna gelmiştir. Oysa yasa açıktır; somut, ağır, ciddi bir tehlikeye şahıs tanıklığı halinde maruz kalmalı; bu ağır tehlike de gerekçelendirilmeli ve denetime açık olmalıdır. Zira tanıkların kimliğinin, görüntüsünün veya sesinin değiştirilmesi halinde sanığın tanığın güvenilirliğini sorgulama imkânı elinden alınmış olunacaktır, bu da sanığın savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir. Dolayısıyla tehlikenin varlığı ile sanığın savunma hakkının
arasında mahkeme bir dengeyi gözetmek durumundadır. Somut olmayan tehlikeye dayalı sadece bir terör örgütünün varlığından bahisle gizli tanıklığa kapı aralanması, sanığın savunma hakkının kısıtlanması anlamına geldiği gibi, hakikate örneklerini Ergenekon soruşturmasındaki süreçlerde verdiğimiz gibi hakikate ihanettir.

Adil yargılama hakkı ihlalleri
Keza gizli tanığın sanık veya mahkeme tarafından doğrudan doğruya soru sorma, sorgulayabilme imkânı tanınmalıdır, mevcut uygulamaların kimisinde görüldüğü üzere tanığa soruların yazılı olarak sorulması usulünü AİHM, sözleşmenin ihlali olarak kabul etmekte ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğine kanaat etmektedir. (Hunter Pertinger/Avusturya kararı)

Yine yasa gizli tanık beyanlarının tek başına hükme esas alınamayacağını hükme bağlamıştır. AİHM de aynı ölçütlerle gizli tanık beyanı ile tek başına mahkûmiyet hükmü tesis edilemeyeceğini, bunu sözleşmenin 6.maddesine aykırılık teşkil edeceğini ifade etmektedir. (Kotovski/Hollanda kararı)

Keza AİHM, 2010 yılında Ahmet Balta ve Ahmet Gökşen Demir isimli şahısların PKK üyesi oldukları gerekçesiyle 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkûm oldukları davalarda, “gömlek” kod adli gizli tanığın hangi gerekçeyle gizli tutulduğunun ve hangi kriterlere göre belirlendiğinin karara yansımadığı, gizli tanık ifadesinin de tek başına mahkûmiyet delili sayılamayacağı gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Yine benzer şekilde Anayasa Mahkemesi de Baran Karadağ’ın başvurusunda, gizli tanığın kimliğinin mahkemece hiçbir gerekçe gösterilmeksizin gizlenmesi ve sanıkla avukatına duruşmada gizli tanığı sorgulama imkânı verilmemesinin adil yargılama hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir. Örneklere bakıldığında neredeyse çoğu soruşturmada bu ölçütlere uyulmadığı açıktır. Bu da gelecek süreçte tüm davaların yeni baştan görüleceği ucu belirsiz bir yargı sürecini bize işaret ediyor.

Toparlarsak; geçmişten bugüne özellikle terör hukuku konusunda mazisi ve bugünü çok da sağlıklı görülmeyen, herkesin her an muhalif bir sözü, bir davranışı ile “terörist” olma tehlikesi altında bulunduğu mevcut sistemde, cemaat dönemi yargısının tehlikeli enstrümanı olan gizli tanıklık kurumu halen davalarda operasyonel olarak hakikati farklı dönemlerde farklı amaçlarla inşa etmeye yarayan araçlardan biri olmaya muktedir bir yapı olarak varlığını devam ettiriyor, tanık beyanlarının gerçekliğini araştırma imkânı ortaya konamadan duruma uygun bir sözde gerçekliği kurgulamaya devam ediyor. Bugünün delil elde etme imkânları, kriminal anlamda suçu ortaya çıkarmadaki araçların yetkinliğine rağmen engizisyondan bu yana gizli tanığın hayaleti hala duruşma salonlarında yaşıyor ve çokça da örneğini gördüğümüz üzere bize sürece uygun kullanışlı gerçeklikler inşa ederek hakikati bir karanlığa mahkum ediyorlar.

Yapılması gereken, bütün bunlardan çıkarılması gereken sonuç; gizli tanıklık kurumunun derhal ve acilen ortadan kaldırılması, yine benzer sonuçlarla bizim hakikate ilişkin şüpheli varsayımlarla gerçeklik inşa eden etkin pişmanlık kurumunun da ıslah edilmesidir. Sorun acil ve hayati önemdedir.