Kötü hukukun iyi hukuku kovmasının son örneği: Çarpıtılan bireysel başvuru hakkı

Mesut Gülmez - Prof. Dr., Emekli Öğretim Üyesi. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi sisteminde, “sıradan” değil “yargısal” bir hak arama yolu olan bireysel başvuru hakkı konusundaki “yapay” kriz, sistematikleştirilen “kötü hukukun iyi hukuku kovması” olgusunun sayısız örneklerinden biridir.  

“Pik’lere Doymayan Hukuksuzluklar” başlıklı bir yazımda, Cumhurbaşkanı’nın tek imzayla İstanbul Sözleşmesi’ni feshetmesiyle, Covid 19 salgınında olduğu gibi hukuksuzlukların da doruğa ulaştığını vurgulamıştım. Meğer, “pik”lerin de pik’i, “beterin beteri” varmış! Hukuksuzluk çıtası, “pik” tanımının sınırlarını bile aştı! Benzersizliğiyle, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku alanında “hukuksuzluklar” sıralamasında tarihsel yerini aldı.  

Siyasal amaçlı kriz, bir bardak suda fırtına kopartırcasına yaratıldı. İç hukukumuzun ayrılmaz parçası olan bireysel başvuru kurumunun varlık nedeni tümüyle göz ardı edildi, özü çarpıtılarak saptırıldı. Yargıtay’ın, bireysel başvuru konusunda temelsiz gerekçelere dayandırdığı açıklamalar, şiddeti özendirmedikçe ve şiddete başvurulmadıkça “şok edici” düşüncelerin de dile getirilmesini kapsayan düşünce ve ifade özgürlüğünün benzersiz örneklerinden biridir. İkincisi de, Cumhurbaşkanı’nın Mustafa Kemal Atatürk’le karşılaştırılabilmiş olmasıdır! İlk derslerde, öğrencilerimi görüşlerini dile getirmeye ve soru sormaya özendirmek için “saçmalamaktan” bile çekinmemelerini söylediğim yılları anımsattı bana son örnek... 

Anayasal ve Ulusalüstü Dayanaklar  

Nedir bireysel başvuru hak ve kurumunun anayasal ve ulusalüstü dayanakları? Hak arama özgürlüğü alanında “ikincil” değil, kendine özgü yeri ve anlamı?  

Anayasal dayanak, öncelikle 2004’te madde 90’ın son fıkrasına eklenen “emredici” kuraldır. AKP’nin siyasal amacı, AB’den müzakere tarihi alabilmekti. Hukuksal amaç ise, onaylanmış uluslararası insan hakları sözleşmeleriyle iç hukuk arasında çıkan uyuşmazlıkları çözmek, süregelen görüş ayrılıklarını sonlandırmaktı. Bu kurala göre uluslararası antlaşmalar; 1) Usulüne göre yürürlüğe konulmuştur. 2) Temel hak ve özgürlüklere ilişkindir. 3) Antlaşmalarla kanunlar arasında çıkan uyuşmazlıkların çözülmesinde, “milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”  

Bu nedenle, onayladığımız tüm insan hakları sözleşmeleri yasaların üstündedir, doğrudan ve kendiliğinden uygulanmak zorundadır. Çünkü Türkiye, “kâğıt üzerinde bırak(tır)ılan” insan haklarına saygılı ve dayalı bir hukuk devletidir. AKP Birleşmiş Milletler’e gönderdiği resmî raporlarda, onaylanmış sözleşmelerin bütünleştiği “iç hukuk üzerinde doğrudan etkisi” bulunduğunu, onaylanan sözleşmelerin “ulusal mahkemeler önünde doğrudan ileri sürülebileceğini” bildirdi (M. Gülmez, İçimdeki Ukde…, 2018, s. 209). 

Bireysel başvuru hakkının başka anayasal dayanakları da var: 1) AYM, “görev ve yetkileri” kapsamında, “... bireysel başvuruları karara bağlar.” 2) “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir” (m. 148). 3) AYM “kararları kesindir”, … yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” (m. 153). Yargıtay ve bireysel başvuru kararları için de geçerlidir bu kural.  

Bireysel başvuru hakkının ulusalüstü dayanağı, AİHS-AİHM sisteminin kuralları ve içtihatlarıdır. Uluslararası İnsan Hakları Hukuku alanında bir başka örneği olmayan “yargısal” denetim, Avrupa Konseyi üyeliğinin önkoşuludur. Hukuksuz uygulamalar nedeniyle verilen haklı AİHM kararlarının uygulanmamasında direnilmesi nedeniyle başlatılan siyasal denetimin nedeni budur.  

Anayasa, “Yüksek” yargı organlarının “görev ve yetki” alanlarını açıkça belirtmiştir. AYM’nin, bu konuda belirteceğim “özel” bir yeri vardır. Yargıtay ve Danıştay ise, yalnızca “adli” ve “idarî” mahkemelerin verdiği “karar ve hükümlerin son inceleme” yerleridir (m. 154, 155). İkisi de, onaylanmış sözleşmelerle kesinkes bağlıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ise, yalnızca “adli ve idari yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir. (…) Diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır” (m. 158).  

Yargıtay’ın Sorunun Özüyle İlgisiz Gerekçeleri  

Yargıtay; Anayasa’ya 2010’da eklenen bireysel başvurunun, “anayasal bir başvuru yolu ve kurumu” olduğunu kabul etmiş, ama konunun özüyle ilgisiz gerekçeler ileri sürmüştür: 1) Bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir hak arama yolu”dur; 2) “Olağan veya olağanüstü kanun yolu” değildir; 3) AYM, “adli ve idari mahkemelerce verilen kararları bozan bir mahkeme”, “istinaf ve temyiz mercii olarak davaları yeniden incelemeye yetkili bir makam” değildir.  

Yargıtay’ın ulaştığı sonuç şudur: AYM, “anayasal ve yasal sınırları aşmıştır!” Çünkü AYM, Yargıtay ve Danıştay’ın “yerleşik içtihatları(nı) tersyüz edecek ... kararlar alm(ıştır!). Bunlar da, içtihatların “kesin hüküm etkisini tamamen devre dışı bırak(mıştır)!” 

Yargıtay’ın sıraladığı dayanaksız gerekçelerin, Anayasa’ya ve AİHS-AİHM sistemine göre, AYM’nin bireysel başvuru hakkı konusunda özgün bir yerinin ve özel yargı yetkisinin bulunduğu gerçeğiyle ilgisi yoktur. Sorunun özü, bu özgün hak ve yargısal denetim yolunun “ikincil” olması, “olağan veya olağanüstü” nitelik taşımaması değildir. Anayasa’nın emredici kurallarının Yargıtay’ı, Dairelerini ve tüm derece mahkemelerini bağlamasıdır. “Tersyüz” edilen, Anayasa ve ulusalüstü AİHS-AİHM sistemidir. AYM’nin, bu sistem çerçevesinde ve herkesin kolayca anlayabileceği açıklıktaki pozitif kurallarına dayanarak verdiği kararlar, özünden saptırılmaksızın ve başka hiçbir işleme, düzenlemeye gerek kalmaksızın uygulanmak zorundadır.  

Yargıtay’ın “Temel hak ve özgürlüklerin korunması(nın), yalnızca Anayasa Mahkemesinin değil, tüm yargı organlarının görevi” olduğu görüşü doğrudur. Ama asıl sorun, Yargıtay’ın “tersyüz” edildiğini ileri sürdüğü içtihatlarının, ulusalüstü insan hakları sözleşmelerine ve özellikle AİHS-AİHM sistemine uygun olup olmamasıdır. “Yerleşiklik”, hukuk güvenliği için önemlidir. Ama bir “insan hakları ihlâli” sorunu varsa, yerleşik içtihatları da insan haklarına uygun olarak değiştirmek, Anayasa’nın ve Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun gereğidir. Çünkü Yargıtay insan haklarını, kendi içtihatlarına göre değil, onaylanmış tüm ulusalüstü sözleşmelere ve yerleşik kararlara uygun olarak korumak zorundadır.  

AYM’nin Yüksek Yargıdaki Özel Yeri 

AYM’nin özelliği, özellikle yineliyorum, yalnızca Anayasa’yla değil AİHS-AİHM kural ve içtihatlarıyla hukuksal güvenceye alınmış insan haklarının korunmasını sağlamada, özel görev ve yetkili tek Yüksek Mahkeme olmasıdır. Anlaşılıyor ki Yargıtay, AYM’nin önce kendisinin yerleşik içtihatlarına bakmasını, onlara koşulsuz uymasını, asla aykırı kararlar vermemesini istiyor!? AYM’den, kendisinin ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına uymasını bekleyemez! Çünkü AYM, Anayasa’nın tümü AKP döneminde eklenen ve değiştirilen kurallarına uymakla, AİHS-AİHM sistemiyle bağdaşmayan Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına ise uymamakla yükümlüdür. Bunu bilmezlik ve görmezlikten gelmek, Yargıtay içtihatlarını “naslaştırmaktır”.  

Özünde “onur, özgürlük, eşitlik” gibi evrensel etik değerlerin bulunduğu insan haklarının ihlâli ve AYM’nin “kesin” kararlarının uygulanmaması sorununun kronikleştirildiği durumlarda, bir “Anayasa ve İnsan Hakları Kurumu ve Hakkı” olan bireysel başvuru, “ikincil başvuru yolu” denilerek önemsizleştirilemez.  

Yargıtay’ın yaklaşımının, “Gresham Kanunu” olarak bilinen “kötü paranın iyi parayı kovmasında” olduğu gibi, insan haklarına aykırı “kötü” hukuk ve uygulamanın, insan haklarına uygun “iyi” hukuk ve uygulamayı kovmasından başka bir tanımı ve anlamı yoktur.